Le contrat de gérance libre au Maroc : Etude des conditions de mise en oeuvre et des risques encourus par les parties

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Extraits et sommaire de ce document

Dans le cadre de ses différentes missions, l’Expert Comptable est amené à réaliser des missions ayant trait à des contrats de gérance libre. Ainsi, il peut être auditeur, commissaire aux comptes ou teneur des comptes de bailleurs de fonds de commerce ou de gérants libres. Par ailleurs, il peut être appelé, dans le cadre de ses missions de conseil à proposer ou réaliser pour le compte de ses clients des schémas d’organisation juridique et financière fondés sur la technique de la gérance libre. De ce fait, il est tenu de s’intéresser de près aux principes et mécanismes du contrat de gérance libre. En effet, si en apparence cette convention peut être facilement mise en oeuvre, elle dissimule au fond plusieurs zones de complexité, que l'Expert Comptable se doit absolument d'appréhender afin de mener à bien ses missions auprès de ses clients. Le contrat de gérance libre consiste pour le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce à concéder la location de ce fonds de commerce à une personne nommée gérant, qui l’exploite à ses risques et périls, moyennant une redevance périodique qui constitue le loyer de la gérance libre. La gérance libre constitue souvent pour le propriétaire du fonds de commerce la solution dans diverses situations où l’exploitation personnelle du fonds devient impossible ou n’est plus désirée. La conclusion d’un contrat de gérance libre permet au propriétaire du fonds de commerce de se décharger des soucis de la gestion personnelle tout en conservant son capital et en continuant à tirer profit de son actif commercial au moyen des redevances versées par le gérant libre. La situation du gérant libre est souvent celle d’une personne qui veut, certes, exercer un commerce, mais qui ne dispose pas de capitaux suffisants pour acheter un fonds dans l’immédiat. En prenant un fonds en location, le gérant libre pourra tout à la fois se familiariser avec l’exploitation d’un fonds de commerce, et se constituer un capital en vue d’une prochaine installation. Souvent, d’ailleurs, le contrat de gérance libre est assorti d’une clause de promesse unilatérale de vente que le gérant libre pourra ou non lever après une certaine durée d’exploitation. Compte tenu de ses avantages, les applications de la gérance libre sont nombreuses et diverses : D’une part, cette diversité est liée à la structure juridique, économique et financière des parties au contrat. La gérance libre pourra intéresser aussi bien un commerçant personne physique propriétaire de son fonds de commerce, qu’une société commerciale ou industrielle. D’autre part, le recours à un contrat de gérance libre peut être la solution dans plusieurs situations : En effet, la technique de gérance libre peut être retenue dans le cadre d’un circuit de distribution. Elle peut être également utilisée dans un cadre familial dans la perspective d’une transmission d’entreprise avec le recours souvent à une société d’exploitation. La gérance libre peut être aussi un préalable à l’apport du fonds à une société d’exploitation. La gérance libre peut se révéler judicieuse en présence d’une indivision portant sur un fonds de commerce. La gérance libre reste la solution préconisée lorsque le fonds de commerce est échu, par legs ou succession, à un mineur ou à une personne exerçant une fonction incompatible avec l’activité commerciale. Si la convention de gérance libre est d’application très étendue, elle n’en demeure cependant pas une opération entourée de risques. Les risques liés à l’opération concernent notamment le propriétaire du fonds de commerce qui est tenu solidairement responsable, avec le gérant libre de toutes les dettes relatives à l’exploitation, et ce pendant les six mois qui suivent la publication du contrat. En outre, il demeure solidaire sans limitation de durée du paiement des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds. Par ailleurs, le maintien de la valeur du fonds repose sur la qualité professionnelle et morale du gérant libre, le bailleur du fonds ne pouvant s’immiscer dans sa gestion. Toute négligence de la part du gérant est susceptible de se traduire par une diminution substantielle de la valeur du fonds concédé. La convention de gérance libre comporte des risques non seulement pour le bailleur du fonds ; mais également pour le gérant libre.
Face aux risques liés à la conclusion d’un contrat de gérance libre, cette convention a été sévèrement réglementée. Cependant, l’opération n’en demeure pas moins source de difficultés. La première difficulté tient au fait que la notion de gérance libre n’a pas été traitée de manière substantielle par le législateur, un champ large d'interprétation ayant été laissé à la jurisprudence pour traiter telle ou telle disposition ou pour compléter une rédaction insuffisante de tel ou tel aspect relatif à cette convention. En effet, seuls les articles 152 à 158 de la loi 15-95 formant code de commerce et l’article 39 du dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal traitent la notion de gérance libre de manière spécifique.En dehors de ces articles, le contrat reste régi par le législateur dans le cadre des dispositions du droit commun (Dahir sur les obligations et contrats « D.O.C », code de travail….). Une autre source de difficulté provient de la pluralité des intérêts des diverses parties à savoir : le propriétaire, le gérant libre, l’administration fiscale, le propriétaire des murs, les créanciers et les salariés. Le contrat de gérance libre est donc un contrat utile mais dont l’usage se révèle parfois complexe. Aussi, notre propos visera essentiellement la mise en lumière des zones de complexité et d’ambiguïté liées à cette convention afin de contribuer à faciliter les missions de l’expert comptable en relation avec un contrat de gérance libre. De ce fait, le premier objectif de ce mémoire est d’exposer et d’analyser à travers des faits et des situations notamment révélés par la jurisprudence mais aussi issus de la pratique professionnelle, les difficultés que rencontrent ou peuvent rencontrer les différentes parties intéressées directement ou indirectement au contrat. Cette identification des difficultés serait sans utilité si elle n’était pas accompagnée de conseils et de propositions de précautions et de solutions tendant à atténuer les risques de conflit susceptibles de surgir dans la mise en oeuvre de la convention. Pour répondre à ces objectifs, ce mémoire comprendra trois parties : Dans la première partie, seront présentées les conditions de fond et de forme de l’opération de mise en gérance. Ainsi, sera traité, en premier lieu, l’objet du contrat de gérance libre : le fonds de commerce. Les conditions relatives aux parties au contrat feront l’objet du chapitre deuxième en envisageant successivement les conditions que doit remplir le loueur du fonds de commerce, puis celles que doit remplir le gérant libre. Le troisième chapitre sera consacré aux conditions de forme et notamment aux obligations de publicité. Dans une seconde partie, il conviendrait de traiter des risques liés à l’opération à l’égard des deux parties. Ces risques seront successivement envisagés sous l’angle économique et sous l’angle fiscal. - Outre les parties au contrat, la mise en oeuvre de la gérance libre implique d’autres tiers : il s’agit éventuellement du propriétaire des murs, des créanciers et des salariés du fonds de commerce. Les rapports du loueur et du gérant libre avec ces tiers sont aussi générateurs d’un ensemble de risques qui seront étudiés dans la troisième partie de ce mémoire. A signaler que le traitement comptable de l’opération de mise en gérance du fonds de commerce a été exclu du champ de cette étude.

PREMIERE PARTIE : CONCLUSION DE LA GERANCE-LIBRE : CONDITIONS DE FOND ET DE FORME
CHAPITRE PRELIMINAIRE : DEFINITION ET REGLEMENTATION DE LA GERANCE LIBRE
Section 1 : Réglementation de la gérance libre
Section 2 : Comparaison de la notion de gérance libre avec des conventions voisines
CHAPITRE PREMIER : LES CONDITIONS RELATIVES A L’OBJET DU CONTRAT : LE FONDS DE COMMERCE
Section 1 : Analyse de la définition du Code de Commerce
Paragraphe 1 : Définition du Fonds de Commerce par l’article 79 du code de commerce
Paragraphe 2 : Enumération des éléments composant le Fonds de Commerce
1. Eléments prévus par la loi
2. Eléments non prévus par la loi
Section 2 : Les critères jurisprudentiels permettant de déterminer l’existence du fonds de commerce
Paragraphe 1 : Réalité et Certitude de la clientèle
Paragraphe 2 : Autonomie de la clientèle
Paragraphe 3 : Cas particuliers
1. Gérance libre des stations service
2. Gérance libre des clientèles civiles
Paragraphe 4 : Caractère licite de l’activité du fonds de commerce
CHAPITRE DEUXIEME : LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES
Section 1 : Les conditions relatives au loueur du fonds
Paragraphe 1 : De la propriété du fonds de commerce
1. Fonds de commerce bien indivis
2. Usufruit du Fonds de commerce
Paragraphe 2 : De la capacité de consentir la gérance – libre
1. Cas du mineur non émancipé
2. Cas du mineur émancipé
3. Cas du majeur incapable
Paragraphe 3 : Du pouvoir de donner le fonds de commerce en gérance – libre
1. Situation où les statuts envisagent la gérance libre
2. Situation où les statuts sont muets
Section 2 : Les conditions relatives au gérant libre
Paragraphe 1 : Cas du gérant libre personne physique
1. Incompatibilités et interdictions
2. Professions réglementées
3. Exploitation personnelle imposée par les textes
Paragraphe 2 : Cas du gérant libre société d’exploitation
CHAPITRE TROISIEME : LES OBLIGATIONS DE FORME ET DE PUBLICITE
Section 1 : Publicité au registre de commerce
Paragraphe 1 : Inscription du gérant libre au registre de commerce
Paragraphe 2 : Inscription modificative du gérant libre ou sa radiation du registre de commerce
Section 2 : Publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales
Section 3 : Mention sur les documents commerciaux
Section 4 : Sanction de l’inobservation des mesures de publicité
Section 5 : Enregistrement du contrat
DEUXIEME PARTIE : RISQUES LIES A LA CONCLUSION DE LA GERANCE LIBRE DANS LES RAPPORTS DES DEUX PARTIES
CHAPITRE PREMIER : LES RISQUES ECONOMIQUES
Section 1 : Les risques économiques encourus par le loueur du fonds de commerce
Paragraphe 1 : Les risques entourant la rémunération de la gérance libre
1. Modalités de fixation et de paiement de la redevance
1.1 Nécessité de fixation de la redevance
1.2 Modalités de fixation et de paiement de la redevance
1.3 Conditions de révision de la redevance
2. Précautions à prendre par le loueur pour permettre sa garantie contre une éventuelle vacance du gérant libre au paiement
Paragraphe 2 : Le risque de dépérissement du fonds de commerce
1.Risque de dépérissement du fonds de commerce
2. Protections prévues par le D.O.C
2.1 Limites des droits du gérant libre
2.2 Obligations du gérant libre
3. Clauses contractuelles permettant la protection du fonds de commerce
3.1 Maintien du chiffre d’affaires
3.2 Maintien du matériel d’exploitation
3.3 Renouvellement du stock de marchandises
3.4 Poursuite des contrats conclus par le loueur pour les besoins de son exploitation
3.5 La clause résolutoire
3.6 La clause de non rétablissement du gérant libre
Section 2 : Les risques économiques encourus par le gérant libre
Paragraphe 1 : Les principaux risques pour le gérant libre
Paragraphe 2 : La protection légale du gérant libre
1. L’obligation de délivrance du fonds de commerce au gérant libre
2. L’obligation de garantie
2.1 La garantie des vices cachés
2.2 La garantie d’éviction
2.3 La garantie du fait personnel
Paragraphe 3 : Insertion d’une clause contractuelle de promesse unilatérale de vente
1. Conditions de validité de la promesse unilatérale de vente
1.1 Signes révélant une cession déguisée du fonds de commerce
1.2 Nécessité de détermination du prix
2. Tacite reconduction du contrat et promesse unilatérale de vente
3. Effets de la promesse unilatérale de vente
3.1 Avant la levée de l’option
3.2 A la levée de l’option
CHAPITRE DEUXIEME : LES RISQUES FISCAUX
Section 1 : Les conséquences fiscales de la mise en gérance-libre
Paragraphe 1 : Les conséquences fiscales lors de la mise en gérance
Paragraphe 2 : Les conséquences fiscales en cours de gérance
1. Imposition du loueur
1.1 Imposition des bénéfices du loueur
1.2 Imposition du loueur à la patente
1.3 Imposition du loueur à la taxe sur la valeur ajoutée
2. Imposition du gérant libre
2.1 Imposition des bénéfices du gérant libre
2.2 Imposition du gérant libre à la patente
2.3 Imposition du gérant libre à la taxe sur la valeur ajoutée
Paragraphe 3 : Les conséquences fiscales en fin de gérance
1. Imposition du loueur
1.1 En cas de vente du fonds de commerce
1.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur
2. Imposition du gérant libre
2.1 En cas de vente du fonds de commerce
2.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur
Section 2 : Le risque de remise en cause de l’économie du contrat par l’administration fiscale
Paragraphe 1 : Remise en cause de l’économie d’un contrat : principe général
Paragraphe 2 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière d’IS, de TVA et d’IGR
Paragraphe 3 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière de droits d’enregistrements
TROISIEME PARTIE : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES TIERS
CHAPITRE PREMIER : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LE PROPRIETAIRE DES MURS
Section 1 : Cas où le loueur du fonds de commerce est lui-même locataire des murs
Paragraphe 1 : Les risques découlant de la rédaction du contrat de gérance libre : requalification du contrat de gérance libre en sous location irrégulière
Paragraphe 2 : Les risques découlant des clauses du contrat de bail commercial
Section 2 : Cas où le loueur du fonds de commerce est propriétaire des murs
Paragraphe 1 : Situation incohérente de résiliation du bail des locaux abritant le fonds de commerce durant la validité du contrat de gérance libre
Paragraphe 2 : Risque de requalification du contrat de gérance libre en bail commercial
Paragraphe 3 : Paiement de l’indemnité prévue par l’article 39 du dahir du 24 mai 1955
CHAPITRE DEUXIEME : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES CREANCIERS DU FONDS DE COMMERCE
Section 1 : Risque d’exigibilité immédiate des créances du loueur
Paragraphe 1 : La protection légale des créanciers du loueur
1. Conditions d’application
2. Procédure à suivre par les créanciers
2.1 Nécessité de recourir au tribunal
2.2 Compétence d’attribution et compétence du tribunal concerné
2.3 Délai d’exercice de l’action
Paragraphe 2 : L’éventuelle protection contractuelle des créanciers du loueur
Section 2 : Risque de solidarité des dettes du gérant libre
Paragraphe 1 : La solidarité quant aux dettes d’exploitation
1. Précisions quant à la publicité visée
2. Précisions quant aux dettes visées
2.1 Date de naissance des dettes garanties
2.2 Nature des dettes garanties
3. Voies ouvertes au loueur pour diminuer le risque de solidarité
Paragraphe 2 : La solidarité fiscale
1. Conditions d’application de la solidarité fiscale
2. Mesures de surveillance à mettre en place par le loueur
CHAPITRE TROISIEME : RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES SALARIES DU FONDS DE COMMERCE
Section 1 : Sort des contrats de travail lors de la mise en gérance libre : la solidarité sociale du gérant libre
Paragraphe 1 : Continuation automatique du contrat de travail
Paragraphe 2 : Transfert des droits existants au profit de l’employeur initial
Paragraphe 3 : Maintien des avantages liés à l’emploi et à l’ancienneté
Section 2 : Sort des contrats de travail à la fin de la gérance libre : la solidarité sociale du loueur
Paragraphe 1 : Le fonds de commerce retourne à son propriétaire
Paragraphe 2 : Le fonds de commerce ne retourne pas à son propriétaire

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