Depuis plusieurs années, et dès l’accession de Sa Majesté le Roi Mohammed VI au trône, le Maroc a connu une accélération caractérisée de la cadence de développement à tous les niveaux. Ce développement a particulièrement touché la sphère des infrastructures et des grands chantiers structurant, faisant appel à l’intervention, l’expertise et au savoir-faire des entreprises étrangères.
Ce développement s’est également fait ressentir au niveau de l’attractivité du pays, qui est devenu une plateforme d’accueil, intéressant un nombre considérable de sociétés multinationales pour y installer ou maintenir une partie de leur activité et process, dans l’objectif de réduction de coûts et de recherche d’économies d’échelles conjugué à un avantage de proximité et de relais régionaux sur l’Afrique et le Moyen-Orient.
Nous avons ainsi assisté à un « débarquement » massif d’entreprises non résidentes, chacune dans son domaine d’activité, pour répondre à cette demande importante d’édification et de modernisation à tous les niveaux, exprimée aussi bien par l’Etat, que par les entreprises publiques ou privées : Autoroutes, barrages, électrification, exploration et exploitation pétrolières, développement des services publics, développement informatique, conseil en management…
Ces entreprises étrangères entraient ainsi, dans des relations d’affaires qui engageaient sur une période plus ou moins longue, leur présence au Maroc : soit à travers l’installation fixe qu’elles aménagent pour l’exercice de leur activité (bureau, siège, dépôt…) ; soit à travers leurs salariés dépêchés sur place pour les besoins du contrat décroché ; soit à travers leurs équipements et matériels qu’elles y maintiennent pour la réalisation des travaux convenus ; soit à travers des locations d’équipements et matériels à des clients marocains…
Les formes de présence sont nombreuses et multiples, à l’image de la diversité des domaines dans lesquels elles interviennent. Lorsqu’elle n’est pas formalisée par la constitution d’une succursale dûment immatriculée ou d’une filiale qui prendrait en son nom l’activité lucrative envisagée, ou encore lorsque l’entreprise non-résidente opère directement de l’étranger, cette présence l’expose à un risque d’établissement stable (ES).
L’ES découlerait ainsi, soit de l’exercice d’une activité, la présence pendant une certaine durée, l’intervention de personnel, le maintien de matériel… ou encore de la jonction de plusieurs de ces faits. A ce moment-là, l’entreprise non résidente est réputée maintenir un ES au Maroc. L’ES, notion fiscale, est évoqué par l’article 5-II du Code Général des Impôts, qui prévoit que lorsque des travaux sont exécutés ou des services sont rendus par une succursale ou un établissement d’une société étrangère, sans l’intervention de cette dernière, les résultats de ces activités, sont incorporés dans le résultat fiscal de cette succursale ou de cet établissement, qui est imposé comme une société de droit marocain.
Peut-être est-il utile de relever à ce stade, que le CGI s’est limité à stipuler que les bénéfices générés par un ES, sont imposables de la même manière et selon les mêmes règles, qu’une société établie au Maroc. Mais, le CGI n’a pas fourni de définition à la notion d’ES. Il n’a pas indiqué les situations qui entraînerait son existence ou qui provoquerait sa naissance. Cette clarification a été plutôt apportée pour la première fois par la note circulaire de la DGI de 1986 commentant les dispositions de la loi 24-86 relative à l’IS, et reprise par la suite par la circulaire numéro 717 commentant les dispositions du CGI, qui a proposé une définition très large de l’établissement en le décrivant comme étant, une base fixe d’affaires à travers laquelle, une entreprise exerce une partie ou l’ensemble de son activité.
Cette note circulaire a également donné des situations impliquant un établissement stable par définition, car entraînant de facto, la fixité et la permanence. C’est le cas d’une société étrangère qui maintient au Maroc, un bureau, un magasin, une succursale, un chantier de construction ou de montage, un entrepôt de stockage… pour enfin généraliser, à travers le renvoi à toute opération constituant un cycle commercial complet, réalisée au Maroc.
Ainsi, les deux références majeures de la réglementation fiscale marocaine, n’ont pas fourni davantage d’éléments sur la situation d’ES. Ceci étant dit, ces mêmes sources ont encore moins, pour ne pas dire rien, édicté (excepté les dispositions de l’article 213 du CGI qui retiennent le principe général du bénéfice normal réalisé dans des conditions de pleine concurrence, pour la fixation de prix de transactions entre entreprises liées. Soulignons à ce titre que cet article ne détermine pas les transactions elles-mêmes, devant être ou qui auraient dues être effectuées par chacune des parties liées) sur la méthode de calcul du résultat censé être réalisé par cet ES, ou de la quote-part de résultat qui lui est attribuable, au titre de l’exercice de l’activité lucrative au Maroc.
Ainsi, il s’agit aujourd’hui d’un vide considérable qui donne lieu à des pratiques et traitements différents et divergents en matière de détermination du résultat fiscal d’un ES. Cette situation mérite donc qu’une réflexion soit entreprise pour essayer d’y apporter des éléments de réponse.
L’expert-comptable aujourd’hui, à travers sa mission de conseiller comptable, fiscal et juridique de premier plan, est confronté à cet être fiscal ancien d’existence, qui trouve son fondement, dans la présence sur le territoire marocain, d’une entreprise non résidente venue y chercher un bénéfice.
A la lumière de ce qui précède, les méthodes de calcul des bénéfices d’un ES, et plus particulièrement, une méthode claire permettant de calculer le résultat fiscal, ne sont pas définies dans la réglementation fiscale marocaine. En effet, il est implicitement renvoyé aux règles générales de calcul du résultat fiscal, telles qu’édictées par les dispositions des articles 8, 9 et 10 du CGI, qui définissent les notions de résultat fiscal, de produits imposables et de charges déductibles.
Les dispositions de l’article 213 du CGI couvrent également les ES en retenant le principe de pleine concurrence entre entreprises liées (sachant que le CGI considère un ES comme une entreprise soumise à l’IS), dans la détermination du prix des transactions qu’elles réalisent entre elles. Mais, ces dispositions et leur formulation, aussi bien brèves que de portée générale, restent insuffisantes et se limitent à énoncer le principe sans fournir un cadre réglementaire pour le calcul du résultat d’un ES.
Les dispositions des articles sus-indiqués, sont de portée générale, et applicables à des sociétés dûment établies au Maroc, et dont les règles d’établissement des comptes et de calcul des résultats sont plus claires et normalisées. La séparation qui tire son essence de l’existence de dispositions contractuelles contraignantes, permettant de fixer les droits et obligations de chaque partie, ainsi que le prix adopté pour libeller leurs transactions.
Cependant, le cas d’un ES est substantiellement différent de celui d’une société établie au Maroc. Un ES présente beaucoup de particularités par rapport à une société établie au Maroc.
En effet, un ES est tout d’abord une forme de présence d’une société non résidente au Maroc, au titre d’une activité qu’elle y réalise. A ce titre, la société non résidente réalise des opérations commerciales au Maroc ayant impliqué sa présence physique, et qui ont conduit à la reconnaissance fiscale d’une présence imposable.
L’ES n’est pas juridiquement distinct de son siège. Cet aspect majeur de la délimitation des champs de responsabilité juridique de chaque partie, et sur la base duquel, l’existence ou non d’opérations et transactions est plus évidente à identifier. L’ES est souvent mélangé dans le siège et les périmètres de délimitation ne sont pas définis d’une manière évidente.
Ainsi, cette présence taxable au Maroc ne touche qu’une partie de l’activité globale de cette société, n’utilise qu’une partie de ses actifs et passifs, ne mobilise qu’une partie de ses ressources humaines, n’assume qu’une partie des risques… l’application donc, des principes et règles retenues pour des sociétés résidentes, ne saurait être aisée à toutes les étapes permettant de dégager le résultat fiscal d’un ES.
Sous un autre registre, le maintien d’un établissement stable par une société étrangère, est souvent limité dans le temps, dans la mesure où il ne constitue pas une modalité d’installation définitive. L’installation définitive prend plus fréquemment la forme d’une entité juridiquement distincte et séparée (SARL, SA, SAS…), ou dans une moindre mesure, la forme d’une succursale. En effet, un ES peut ne durer que quelques mois ; le cas le plus commun est celui d’un chantier de construction, comme il peut durer quelques années.
Le calcul du résultat d’un ES dépend de sa conception et de son assimilation à une entreprise distincte et indépendante, présumée opérer dans des conditions de pleine concurrence, dans ses relations avec des entreprises associées. Il s’agit là du postulat de base retenu par le référentiel marocain à travers l’article 213 du CGI, ainsi que par les référentiels internationaux les plus probants en la matière, et notamment celui de l’OCDE.
Ce postulat est d’ailleurs clairement stipulé par le 2ème paragraphe de l’article 7 du modèle de conventions fiscales de l’OCDE : Sous réserve des dispositions du paragraphe 3, lorsqu'une entreprise d'un État contractant exerce son activité dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque État contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable.
Le calcul du résultat d’un ES présenterait la première difficulté qui réside dans la définition et la détermination de son activité ou de son « business model ». Il s’agit de répondre à la question : quelle est l’activité de l’ES afin de pouvoir lui attribuer des produits et des charges.
A un deuxième niveau de difficulté, lorsque ce business model est clairement cerné et défini, quelles règles et quelle méthodologie à suivre dans l’évaluation des opérations intra-groupe.
A titre d’illustration, dans le cas d’un ES induit par un chantier de construction, des difficultés substantielles surgiraient et des questions épineuses se poseraient, telles que : quelle serait la quote-part du budget de fonctionnement du département technique de la société étrangère attribuable à l’ES ? la même question serait applicable à la direction générale, financière, commerciale… Pourrait-on admettre parmi les charges de l’ES, la quote-part des dotations aux amortissements des matériels et outillages qui sont inscrits dans la comptabilité de la société étrangère, et importés temporairement au Maroc pour les besoins du chantier marocain ? Sachant que les dispositions du CGI conditionnent la déductibilité des amortissements à l’inscription des immobilisations correspondant, à l’actif immobilisé ? ou faut-il retenir une charge locative normale comme si le matériel était loué à une société indépendante ?
En cas d’achat par la société étrangère, de prestations de services auprès de prestataires non-résidents, mais utilisables pour les besoins de l’ES, doit-on imputer ces charges à l’ES directement comme si c’était l’ES qui les avait achetés ou bien, la société étrangère doit-elle les refacturer à son tour, à son ES ? si ce dernier cas est retenu, doit-elle adopter une marge ? Dans le cas où une imputation des charges ci-dessus à l’ES est admise, quel est le prix à adopter pour ces imputations ? doit-on garder les prix coûtant ? doit-on facturer une marge ?…
Dans le cas de marchés comportant la fourniture d’équipements et de travaux de construction ou de montage, la question est encore plus délicate, et soulève souvent, des divergences entre Etats relevant de la problématique de retenir une marge sur ces biens, imposable dans le pays de l’ES.
Les questionnements et les interrogations sont ainsi multiples et différents, et ceux énumérés ci-dessus, ne constituent qu’un petit exemple. Dans ce contexte, force est de constater les nombreuses approches adoptées et la différence dans les traitements opérés afin de calculer ce résultat, ce qui induit des résultats incohérents se traduisant par des doubles impositions ou par des absences d’imposition dans les deux Etats.
L’objectif de ce mémoire est d’essayer de donner une vue complète et pratique de la vie d’un ES depuis sa création jusqu’à sa fin, en mettant l‘accent dans sa partie principale, sur la description de la méthode retenue par l’OCDE dans son rapport du 22 juillet 2010 sur l’attribution de bénéfices aux ES.
La première partie du mémoire se penchera sur la définition de la situation d’ES, en fonction des différents référentiels légaux, ainsi que sur des aspects pratiques de la réglementation applicable à ces entités, se rapportant à la comptabilité, aux aspects juridiques, administratifs et sociaux.
Dans la deuxième partie, seront exposées les méthodes adoptées pour le calcul du résultat d’ES, à partir d’un constat de la pratique relevée auprès des différents contribuables marocains, ainsi que par un recueil de la pratique de la DGI en matière de calcul du résultat fiscal d’un ES et des principes qu’elle retient quant à certaines opérations avec le siège et d’autres composantes de la société.
Au niveau de la troisième partie et la principale, j’exposerai l’approche autorisée de l’OCDE en matière d’attribution de bénéfices aux ES, à travers laquelle un certain nombre de principes ont été retenus et une approche méthodologique a été développée. En vertu de cette approche, le bénéfice d’un ES devrait correspondre à celui que réaliserait une entreprise indépendante et distincte, dans des conditions de pleine concurrence.
A l’issue de cette partie, nous sortirons avec une approche méthodologique devant être adoptée en toutes circonstances en cas d’un ES, pour pouvoir déterminer son résultat conformément aux dispositions des conventions fiscales de non double imposition liant le Maroc, ainsi que dans le cas d’absence de convention, du moment que le CGI retient le principe de pleine concurrence et d’indépendance de l’ES dans ses relations avec des parties liées.
Dans la quatrième et dernière partie, seront exposés le traitement applicable aux différentes implications de la fin de l’ES ainsi que les débouchés éventuels qui pourront lui être réservés, notamment la transformation en succursale ou la cession/apport en tant que fonds de commerce.

PREMIERE PARTIE : L’EXISTENCE ET LA CREATION DE L’ES
1. L’existence d’une situation d’établissement stable
1.1 Dispositions de la réglementation interne
1.1.1 Code Général des Impôts
1.1.2 Dispositions de la note circulaire
1.2 Dispositions des conventions de non double imposition conclues par le Maroc
1.3 Commentaires de l’OCDE sur l’article 5 du modèle de conventions
1.3.1 installation d’affaires
1.3.2 Installation mise à la disposition de l’entreprise
1.3.3 Exercice de tout ou partie de l’activité par son intermédiaire
1.3.4 Fixité géographique
1.3.5 Fixité temporelle
1.3.6 Situations non constitutives d’ES
1.3.7 ES agent dépendant
1.3.8 Activités réalisées par l’entremise d’un courtier et agents assimilés
1.3.9 Entreprises contrôlées
2. Caractéristiques de l’établissement stable
2.1 Personnalité juridique
2.2 Autonomie financière et responsabilité sociale
2.2.1 Autonomie financière
2.2.2 Responsabilité sociale
2.3 Dispositions du code de commerce
3. Limites de l’ES
3.1 Ouverture de comptes bancaire
3.2 Opérations d’importation
3.3 Engagement de salariés et déclarations à la CNSS
3.4 Diverses formalités administratives et commerciales
4. Formalités d’enregistrement et d’immatriculation
4.1 Administration fiscale
4.2 Tribunal de commerce
4.3 Caisse nationale de sécurité sociale
4.4 Désignation d’un représentant légal
5. Aspects comptables
5.1 Référentiel comptable
5.2 Organisation de la comptabilité
5.3 Registres légaux
5.4 Obligations de dépôt des comptes sociaux
DEUXIEME PARTIE : LES REGLES DE DETERMINATION DU RESULTAT FISCAL
1. Régime fiscal applicable à l’ES
1.1 Règles de territorialité
1.2 Principes d’imposition
1.3 Lieu d’imposition de l’ES
1.4 Période d’imposition
1.5 Impôts et taxes applicables
2. Calcul du résultat fiscal selon les pratiques constatées au Maroc
2.1 Produits et charges attribuables à l’activité de l’ES
2.1.1 Produits imposables
2.1.2 Charges déductibles
2.2 Cas particulier des marchés clefs en mains et de travaux
2.3 Cas particulier des sociétés d’exploration et d’exploitation d’hydrocarbures
2.4 Cas particulier des bureaux de support commercial
2.5 Cas particulier des locations d’équipements
3. Pratiques de l’administration fiscale marocaine
3.1 Frais de siège – Etat visé par l’administration fiscale
3.2 Marchés clefs en mains dans le cadre de la convention franco-marocaine
3.3 Cas des bureaux de support commercial
3.4 Cas des locations de matériel constitutives d’ES
TROISIEME PARTIE : DETERMINATION SELON LA METHODE AUTORISEE DE L’OCDE
1. Enoncé des principes directeurs retenus par l’OCDE
2. Détermination de l’entité fonctionnellement distincte et de ses activités
2.1 Analyse fonctionnelle
2.1.1 les actifs utilisés
2.1.2 Les risques assumés
2.1.3 Synthèse
2.2 Attribution à l‘ES des droits et obligations
2.3 Détermination des fonctions de l‘entreprise théorique distincte et indépendante
2.4 Attribution des risques
2.5 Attribution d’actifs
2.6 Prise en compte des opérations internes
2.7 Attribution du capital et financement
2.8 Conclusion sur la première partie de l’approche autorisée de l’OCDE
3. Détermination des bénéfices de l’ES
3.1 Analyse de comparabilité
3.2 Méthodes de calcul des prix de transfert
3.2.1 Les méthodes traditionnelles
3.2.2 Méthodes transactionnelles de bénéfices
3.3 Conclusion sur la détermination du bénéfice attribuable selon l’approche de l’OCDE
4. Synthèse de la méthode autorisée de l’OCDE et vérification de son adaptation au référentiel marocain
QUATRIEME PARTIE : FIN DE L’ETABLISSEMENT STABLE
1. Conséquences de la fin de l’établissement stable
1.1 Liquidation
1.2 Traitement fiscal du boni ou mali de liquidation
1.3 Sort des immobilisations propriété de l’établissement stable
1.4 Problématique liée au développement d’un fonds de commerce
1.5 Crédit de TVA final
2. Formalités administratives de fermeture de l’ES
2.1 Administration fiscale
2.2 Tribunal de commerce
2.3 Caisse nationale de sécurité sociale
3. Evolutions de l’établissement stable
3.1 Evolution vers la succursale
3.2 Apport en société