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Le fonds de commerce : Exposé en Droit des affaires
 
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• Type de document : Exposé
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Extraits et sommaire de ce document
Toute entreprise, individuelle ou collective, réunit, pour atteindre son objectif, des biens sans lesquels l’exploitation serait impossible. Parmi ces biens, il y a le fonds de commerce. Le terme « fonds de commerce » est souvent utilisé dans le langage courant. Il est alors associé dans l’esprit du public à deux idées : c’est une richesse et c’est la manifestation de la réussite commerciale de l’entreprise, c’est-à-dire du chiffre d’affaires réalisé. « Un fond a d’autant plus de valeur que l’entreprise a plus de clients ». Le fond de commerce apparaît comme un ensemble de biens mobiliers que le commerçant affecte conjointement à l’exercice de son activité commerciale. Quels sont ces biens dont la réunion donne naissance au fonds de commerce ? Comment peut-on acquérir et exploiter un fonds de commerce ? Quels sont les contrats dont il peut faire l’objet ? Quelles sont les mesures de protection du fonds de commerce que le législateur a mis au point en faveur du commerçant ?
Partie I : Composition du fonds de commerce : Le fonds de commerce est composé de deux catégories d’éléments : des éléments corporels et des éléments incorporels. 1. Les éléments corporels du fonds de commerce : Il s’agit de biens meubles corporels. Les biens immeubles ne peuvent pas faire partie du fonds de commerce. Il s’ait de deux sortes d’éléments corporels : d’une part le matériel et outillage, d’autre part les marchandises. Ces éléments corporels ont pour point commun leur caractère facultatif. 1.1. Le matériel et outillage : Il s’agit des machines, de l’équipement, des outils qui vont servir à l’exploitation du fonds et qui sont la propriété du commerçant (exemple : les machines, le mobilier de bureau, le matériel de transport, les agencements, …). Ils peuvent être absolument essentiels (l’entreprise des travaux publics ou de transport routier d’abord par son matériel), ou pratiquement inexistants, dans le cas par exemple des commerces de distribution, de vente, ou d’alimentation où, hormis les marchandises, il n’a pas besoins d’un équipement spécifique. Il arrive que ce matériel, de caractère normalement mobilier, prenne une nature immobilière, deviennent plus précisément immeuble par destination lorsqu’il est affecté à l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. 1.2. Les marchandises : On parle plus communément de stock. Ce sont, d’une part, les matières premières et produits semi finis servant à la fabrication et, d’autre part, les produits mis en vente et qui sont la propriété du commerçant. Les marchandises peuvent être parfaitement inexistantes dans un fonds de commerce ; les agents de change par exemple n’ont pas de stock de marchandises ; c’est donc comme le matériel, un élément facultatif du fonds de commerce. Lorsque cet élément existe, il arrive qu’il soit difficile à distinguer du matériel : lorsque par exemple l’entreprise utilise pour son usage personnel les produit qu’elle fabrique et met en vente ; comment distinguer matériel et marchandise ? La qualification résulte d’un critère simple : le matériel est stable au sein de l’entreprise, alors que les marchandises, qui ont vocation à être vendues_ le plutôt possible_ ont un caractère essentiellement fugitif. 2. Les éléments incorporels du fonds de commerce : Ce sont les éléments les plus importants du fonds de commerce. Il s’agit de la clientèle et de l’achalandage, l’enseigne, le nom commercial et le droit au bail. Cette liste n’est pas limitative, les droits de propriétés industriels et les autorisations administratives jouent souvent un rôle essentiel lors de la création ou du développement de l’entreprise. Il convient de commencer l’étude des éléments incorporels par le plus importants d’entre eux, la clientèle. 2.1. La clientèle. 2.1.1. Définition de la clientèle : On distingue clientèle et achalandage, le mot clientèle désigne les personnes qui s’approvisionnent habituellement auprès du fonds de commerce, en raison de la compétence ou du savoir-faire du commerçant. L’achalandage est constitué de la clientèle de passage attirée par la commodité ou la proximité de l’établissement. Donc, clientèle et achalandage ne sont absolument pas synonymes, l’achalandage est un facteur objectif qui dépend surtout de la situation du fonds de commerce. Il influe évidemment sur la clientèle dont l’importance est également fonction des qualités personnelles de l’exploitant, ou même de la renommée du produit vendu. 2.1.2. La nature de la clientèle : La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, sans clientèle, un fonds de commerce n’a aucune valeur. Si la clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce, elle n’est pas un élément suffisant : il lui faut en effet un point de fixation (emplacement, bail commercial) ou un signe de ralliement (nom commercial ou marque). 2.1.3. Les caractères de la clientèle : Le fonde commerce n’existe que lorsqu’une clientèle lui est attachée. Il faut donc que cette clientèle réunisse deux conditions : elle doit être réelle et personnelle à l’exploitant. La clientèle doit être réelle et certaine, une clientèle seulement virtuelle ou potentielle, donc hypothétique ne saurait être prise en considération, cette affirmation permet de déterminer avec précision la date d’apparition et de cessation du fonds de commerce. Le fonds de commerce est constitué dès la première opération traitée avec la clientèle ; un commencement d’exploitation est donc nécessaire. Le fonds de commerce disparaît lorsqu’aucun client ne vient plus s’approvisionner auprès de cet établissement. La disparition de la clientèle provoque celle du fonds de commerce. En deuxième lieu, la clientèle doit être personnelle à l’exploitant. La difficulté est d’avantage pratique que juridique : l’existence de la clientèle est indéniable mais son rattachement est incertain. Il convient donc de résoudre un problème d’appartenance de la clientèle, dans des hypothèses où deux entreprises en état de dépendance, commerciale ou juridique, sont susceptibles de faire valoir leurs droits sur elle (clientèle). La dépendance est commerciale lorsqu’un commerce est exploité dans le cadre d’une entreprise, petits commerces exploités dans l’enceinte d’une grande surface. Un exemple résume cette situation : un restaurant était exploité dans l’enceinte d’un hippodrome et chacun des deux commerçants, l’exploitant du restaurant et la société des courses, se disputait la propriété de la clientèle. Dans l’exemple cité, la solution attribue la propriété de la clientèle à la société des courses, car l’activité commerciale du restaurant se trouve sous la dépendance de la société des courses, de telle sorte que la clientèle demeurait la propriété personnelle de l’exploitant de l’hippodrome. 2.2. Le droit au bail (propriété commerciale) : Le droit de jouissance des locaux loués est particulièrement étendu lorsque le locataire exerce la profession commerciale. Le droit au bail lui confère en effet la propriété commerciale, c-à-d un véritable droit au renouvellement de son bail, à défaut duquel le bailleur doit lui verser une indemnité d’éviction. Le droit au bail présente deux intérêts essentiels : L’emplacement occupé est souvent, en particulier dans le commerce de détail, l’élément primordial du succès commercial, à tel point que l’on considère généralement que la cession de bail équivaut à une cession du fonds de commerce. Le bail commercial constitue donc normalement l’élément de reconnaissance et de fixation de la clientèle commerciale. Le bail commercial peut être cédé à un autre commerçant, la cession de bail constitue alors une opération fructueuse de la vie commerciale pour le vendeur qui demande à cette occasion le versement d’un « pas de porte ». Le droit au bail, créance du locataire contre le bailleur, n’est qu’un élément facultatif du fonds de commerce. Lorsque l’entreprise possède son immeuble d’exploitation, le fonds de commerce perd paradoxalement de sa valeur puisque l’immeuble constitue une masse distincte dans le patrimoine de l’exploitant. 2.3. Les éléments d’individualisation du fonds de commerce : Le nom commercial individualise le commerçant, entrepreneur individuel ou société, tandis que l’enseigne localise géographiquement l’établissement. La marque, qui distingue les produits ou services de l’entreprise est un droit de propriété industrielle et sera étudiée ultérieurement. 2.3.1. Le nom commercial : Le nom désigne le commerçant ou la société ou, pour les sociétés civiles, la raison sociale. C’est le nom sous lequel l’entreprise exerce son activité. Alors que le nom civil est droit de la personnalité et ne peut être cédé, le nom commercial est un élément du fonds de commerce et peut être transmis avec lui ou à titre isolé. Le nom commercial est donc un objet de propriété incorporelle. Celui qui use d’un nom commercial et d’une enseigne, a le droit d’en interdire l’usage à d’autres, en cas de risque de confusion. 2.3.2. L’enseigne commerciale : Elle individualise non pas l’entreprise mais son établissement géographique, sa réglementation identique à celle du nom commercial. L’enseigne, qui distingue le lieu d’établissement de l’entreprise, peut être constituée d’un emblème, d’un signe ou d’un mot. Comme le nom commercial, elle considérée comme une propriété corporelle, cessible à titre isolée ou avec le fonds de commerce. L’enseigne est protégée par l’action en concurrence déloyale, aux mêmes conditions que le nom commercial. 2.4. Les droits de propriété industrielle : La propriété industrielle fait partie d’un ensemble plus vaste nommé propriété intellectuelle, composé des droits de propriété industrielle, des droits d’auteur et du savoir-faire, qui résultent tous d’une activité intellectuelle. La propriété industrielle comprend principalement les brevets d’invention, les dessins et modèles, les marques de fabrique, de commerce et de service. Les droits de propriété industrielle sont donc des éléments classiques de la vie des affaires ; on en distingue deux catégories : des droits sur des créations nouvelles et des droits sur des signes distinctifs, soumis à un régime spécifique. 2.4.1. Les brevets d’invention : Un inventeur, qui désire protéger son invention, doit la faire breveter. Son brevetables les créations impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle ; par exemple, la découverte d’un produit nouveau ou d’un nouveau procédé de fabrication. Le droit correspondant à ces créations est accordé à l’inventeur qui est délivré, sur sa demande, un titre administratif, appelé brevet d’invention lui attribuant un monopole d’exploitation de l’invention pendant 20 ans non renouvelables. L’obtention du brevet permet à son auteur d’exercer, en compensation de la divulgation de son invention, un monopole de fabrication, d’utilisation et de commercialisation de son invention pendant 20 ans. 2.4.2. Les marques de services et de fabriques : La marque permet à une entreprise, en utilisant un signe quelconque, de se distinguer des autres. On peut distinguer deux marques : la « marque nominale » et la « marque figurative ou emblématique ». La marque nominale : il peut s’agir d’un nom patronymique, géographique, dénomination de fantaisie, ou encore d’une marque de distribution. La marque figurative ou emblématique : il peut s’agir dans ce cas de la forme du produit, de son conditionnement (la bouteille de la mayonnaise par exemple), un logo type dit usuellement « logo » (le crocodile de Lacoste, etc.), de la combinaison ou de la disposition des couleurs… La marque est protégée après son dépôt, si elle se distingue des autres. Ainsi, l’utilisation d’un terme générique ne peut pas être considérée comme une marque. De même, une marque comportant des indications propres à tromper le public ne peut pas être enregistrée (Ex. « beurrax » pour une margarine). Le propriétaire de la marque a les mêmes droits et les mêmes obligations que le propriétaire d’un brevet. La durée de la protection est de 10 ans, mais des dépôts successifs permettent de conserver indéfiniment la propriété de la marque. 2.4.3. Les dessins et les modèles : Ce sont des créations à caractère ornemental (décoratif) consistant en des dessins et des modèles qui donnent à l’objet un aspect extérieur spécifique et nouveau. L’effort créateur est ici dans la décoration et le goût. C’est pourquoi l’on parle à propos des dessins et des modèles de « l’art industriel ». L’auteur du dessin ou du modèle reçoit un droit exclusif à la suite d’un dépôt auprès de l’organisme chargé de l’enregistrement et de la protection de la propriété industrielle. 2.5. Les autorisations d’exploitation : L’exercice de nombreuses professions commerciales est aujourd’hui subordonné à l’octroi d’autorisations administratives qui portent d’ailleurs, en pratique, des noms divers : licence, agrément, autorisations… Tel est le cas par exemple des professions de transports, de pharmacies…. Certaines de ces autorisations ont un caractère personnel (licence d’exploiter une pharmacie). Les licences ne sont délivrées que moyennant certaines conditions de capacité : étant personnelles, elles ne font pas partie de l’entreprise et ne peuvent pas être cédées. Certaines autorisations au contraire, ne présentent aucun caractère personnel, ces autorisations sont cessibles isolément ou simultanément aux autres éléments d’exploitation.
Partie II : l’exploitation du fonds de commerce : La propriété du fonds de commerce peut résulter de sa création ou de son acquisition par l’entrepreneur, elle peut être aussi la conséquence d’un crédit-bail. Le fonds d commerce peut être exploité par son propriétaire, ou par un tiers : il est alors donné en location-gérance. 1. Le crédit-bail du fonds de commerce : Par cette technique, le commerçant a la possibilité d’acquérir progressivement la propriété de son fonds de commerce. Dans une première étape, l’entrepreneur n’est que locataire de son fonds, puis à l’expiration du bail, il lui est possible d’opter pour l’option d’achat qui lui était originairement consentie, moyennant un prix résiduel. La technique du crédit-bail permet donc au commerçant de financer progressivement l’acquisition du fonds : une entreprise de crédit-bail achète le fonds de commerce, et le donne ensuite en location au commerçant. Le contrat de location est conclu pour une longue période, en fonction du prix du fonds et de la durée de l’amortissement. Les redevances du loyer sont constantes ou dégressives, payables d’avance ou à terme échu. En fin de bail, le locataire acquiert la propriété du fonds. Cette technique facilite la transmission des entreprises : le vendeur du fonds reçoit immédiatement le prix tandis que l’acquéreur n’a besoin ni d’un apport initial, ni de garanties initiales. 2. La location-gérance du fonds de commerce : Les mots location-gérance et gérance libre sont synonymes. Ils désignent un contrat de bail mobilier, et plus précisément l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce (qu’on appelle bailleur ou loueur), donne ce fonds de commerce en location à un preneur nommé gérant libre ou locataire-gérant. Ce dernier a la qualité de commerçant, est inscrit au registre du commerce, exploite le fonds de commerce sous sa propre responsabilité et verse au loueur des redevances (loyer). 2.1. Gérance libre et gérance salariée : La location-gérance et à distinguer de la gérance salariée, dans de dernier cas, un salarié, lié à l’employeur par un contrat de travail, gère le fonds de commerce pour le compte du propriétaire de ce fonds, qui est seul commerçant et supporte seul les risques et pertes d’exploitation. La gérance salariée se rencontre notamment dans le secteur des magasins à succursales ; c’est une situation qui relève du droit du travail et non pas du droit commercial. La location-gérance présente plusieurs intérêts : Le fonds de commerce sera mis en location lorsqu’il a été hérité par un mineur (incapable), ou lorsqu’un commerçant est frappé d’une incapacité ; La location-gérance est un moyen de reprise des entreprises en difficultés ; Enfin, la location-gérance a permit le développement de certaines entreprises qui exploitent des réseaux de distribution et écoulent, sous contrat d’exclusivité, les produits qu’elles fabriquent ou distribuent. Cependant, la location présente aussi des inconvénients. En particulier, la location-gérance de fonds de commerce risque de favoriser la spéculation dans l’hypothèse où son propriétaire ne désirerait pas exploiter le fonds de commerce mais uniquement réaliser un placement. 2.2. Les effets de la location-gérance : Ils se produisent sur deux plans : il faut déterminer la situation des parties avant d’examiner le sort des dettes nées de l’exploitation. 2.2.1. La situation des parties : Le propriétaire du fonds qui donne ce dernier en location-gérance perd la qualité de commerçant. Il est tenu de toutes les obligations du droit commun du bail : les obligations de délivrance et de garantie qui lui interdiront à l’avenir de faire concurrence à son locataire. C’est au bailleur, parce qu’il est propriétaire du fonds, qu’il reviendra en outre de demander le renouvellement du bail commercial. Le locataire-gérant, de son côté, acquiert par son contrat la qualité de commerçant, il en a toutes les obligations : il gère à ses risques et périls le fonds de commerce dont il supporte les perte et perçoit les bénéfices.. Le contrat de location-gérance ne peut pas être cédé par le locataire-gérant, c’est un contrat précaire qui ne comporte pas de droit au renouvellement ou à indemnité. 2.2.2. Le sort des dettes d’exploitation : Les dettes antérieures au contrat de location-gérance n’incombent qu’au bailleur. Le bailleur du fonds est également solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant pour l’exploitation du fonds de commerce tant que la publication par un avis dans un journal d’annonces légales. A l’issue de ce délai, les dettes contractées par le gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce, incombe au seuil locataire-gérant.
Partie III : les opérations relatives au fonds de commerce : Comme tout bien, le fonds de commerce peut être vendu ou encore apporté en société. Il peut aussi faire l’objet d’un nantissement, la valeur du fonds lui permet alors de devenir un instrument de crédit, de telle sorte qu’un créancier prêtera de l’argent contre prise d’un gage portant sur le fonds de commerce. 1. La vente du fonds de commerce : La vente ou cession du fonds de commerce peut porter, selon les cas, sur tout ou partie des éléments ci-dessus : marchandises, droit au bail, etc. Toutefois l’achalandage et la clientèle formant les éléments essentiels doivent toujours être compris dans une vente du fonds de commerce. La vente du fonds de commerce est régie par des règles de droit commun et sur certains points par des normes particulières. 1.1. Les conditions de validité de la vente du fonds de commerce : Les conditions de fonds sont destinées à protéger les parties, les conditions de formes et de publicité se préoccupent, quant à elles, de la situation de l’acquéreur et des tiers. 1.1.1. Conditions de fond : La vente de fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des contrats et aux exigences propres aux contrats de vente. Capacité des parties : en raison de l’importance de l’opération, la vente du fonds de commerce appartenant au mineur est soumise à des conditions rigoureuses. Le fonds du mineur n peut être vendu par le tuteur qu’avec l’accord du juge des tutelles. Prix de vente : comme dans toutes ventes, le prix doit être déterminé ou déterminable. Lorsque le prix n’est pas payé comptant, il faut fixer 3 prix distincts, l’un pour les éléments incorporels, l’autre pour le matériel, le dernier pour les marchandises. 1.1.2. Conditions de forme : Ces conditions et leur sanctions, sont rigoureuses parce qu’il s’agit de protéger l’acquéreur par une information aussi large et loyale que possible. Les exigences formelles : le contrat de vente doit être écrit. Cet écrit peut être authentique ou sous seing privé et doit, de plus, être enregistré pour acquérir date certaine et pouvoir être opposable aux tiers. Cet écrit doit comporter un certains nombres de mentions obligatoires : Le nom du précèdent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments corporels, les marchandises et le matériel ; L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ; S’il y a lieu le bail, sa date, sa date, sa durée, le montant du loyer, le nom et l’adresse du bailleur. Si les mentions prescrites ont été omises le tribunal peut déclarer la vente nulle s’il estime cette omission déterminante pour l’acquéreur. L’acheteur a un an pour agir ; à défaut il peut toujours se fonder sur un vice du consommateur (erreur ou dol). 1.2. Protection du vendeur du fonds de commerce : Le vendeur accordant parfois un payement échelonné, il faut le protéger contre l’insolvabilité de l’acheteur. La loi lui donne un privilège, il dispose également de l’action résolutoire. 1.2.1. L’action résolutoire : La vente étant un contrat synallagmatique, le vendeur impayé peut demander la résolution de la vente et reprendre la propriété de son fonds. L’exercice de cette action est lié au privilège ; elle ne sera possible que si les formalités de publicité ont été accomplies. 1.2.2. Le privilège du vendeur de fonds. Conditions : Acte de cession écrit et enregistré ; Prix distincts dans l’acte pour les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Modalités : prendre une inscription au greffe du tribunal de première instance dans la quinzaine de l’acte de vente, à peine de nullité. Si l’acte de vente indique seulement un prix global, le privilège ne garantit que les éléments incorporels. Si le prix de vente est sectionné (éléments incorporels, matériel, marchandises), le privilège grève tous les éléments. Effets : en cas de vente, le vendeur jouit d’un droit de préférence et d’un droit de suite opposable à tous les créanciers. Le doit de préférence lu permet d’être payé sur le prix tiré de la revente amiable ou forcée du fonds, si l’acheteur ne le règle pas. 1.3. Protection de l’acquéreur du fonds de commerce. 1.3.1. Sanction du non respect du formalisme (acte écrit et mentions obligatoires) : L’omission d’une mention obligatoire est sanctionnée par une nullité qui peut être invoquée par l’acquéreur, dans l’année de la vente. Si ces mentions sont inexactes, l’acheteur dispose d’une action en garantie, devant être intentée dans le délai d’un an à compter de la date de sa prise de possession, et lui permettant de demander soit l’anéantissement de la vente (« action rédhibitoire ») soit une réduction du prix (« action estimatoire »). En outre, il peut demander à son vendeur des dommages et intérêts. 1.3.2. Les obligations du vendeur : La livraison : le veneur doit transmettre le fonds à l’acquéreur, pour cela, il doit lui présenter la clientèle. Il doit tenir les livres de commerce à a disposition de l’acheteur ; La garantie contre : L’éviction : le vendeur doit notamment une garantie légale de non-concurrence qui l’oblige à ne pas se réinstaller à proximité. Pour préciser le contenu de cette obligation, il n’est fréquent que soient stipulées des clauses de non-concurrence qui, pour être licites, doivent être limitées dans le temps et dans l’espace. Les vices cachés : elle obéit aux règles générales en matière de contrat. 1.4. Protection des créanciers du vendeur : Ils doivent être avertis de la vente ou de l’apport en société. Leur protection est assurée par une publicité légale. Cette publicité est réalisée par une insertion dans un journal d’annonces légales. 1.4.1. Les oppositions : En cas de vente, les créanciers du vendeur peuvent, même si leurs créances ne sont pas encore exigibles, dans les 10 jours suivants la première publication, faire opposition au payement du prix en bloquant les sommes entre les mains de l’acheteur ou de l’intermédiaire. 1.4.2. En cas d’apport en société : Les créanciers doivent décaler leur créance au greffe du tribunal de première instance. A défaut, ils perdent tout recours contre la société ; s’ils le font, la société est, avec l’apporteur du fonds, solidairement tenue de les payer. 2. L’apport en société du fonds de commerce : L’apport et la vente du fonds sont deux opérations de même nature : dans les deux cas en effet, la propriété du fonds est transmise à titre onéreux. La différence porte sur le mode de rémunération : la vente suppose le payement du prix, tandis que l’apport est rémunéré par l’attribution de parts sociales ou d’actions au profit de l’apporteur. L’absence de versement d’un prix entraîne, en cas d’apports, quelques modifications dans la situation des créanciers. L’apport du fonds en société risque éventuellement de nuire aux créanciers chirographaires du fonds. Aussi la loi exige-t-elle que tout apport de fonds de commerce en société soit soumis aux mêmes formalités de publicité qu’au cas de vente. 2.1. La publicité légale : L’acte qui constate l’apport (les statuts de la société) doit contenir les mêmes mentions que l’acte de vente, pour protéger les autres associés. Les sanctions sont identiques à celles qui frappent les ventes irrégulières. La publicité de l’apport est analogue, mais la protection des créanciers non inscrits nécessite, puisqu’il n’y a pas versement du prix, l’observation d’une procédure spéciale. Une déclaration des créances au greffe du tribunal de première instance, est prévue ici dan les 10 jours de la publication. Les associés ont donc une option. 2.2. L’option des associés : Les associés peuvent accepte ou refuser la reprise du passif déclaré. Si ces déclarations révèlent des charges trop lourdes grevant le fonds apporté, les associés peuvent, dans la quinzaine suivante, et en produisant leurs titres, demander la nullité de la société s’il s’agit d’une société en formation, ou la nullité de l’apport dans le cas contraire. A défaut d’opposition, la société est tenue des dettes du fonds en qualité de caution solidaire avec l’apporteur, débiteur principal.
3. Le nantissement du fonds de commerce. 3.1. Généralités et définition : Les nécessités du commerce exigeaient que le fonds puisse devenir un instrument de crédit. Or, à défaut de toute disposition spéciale, le fonds de commerce étant un bien meuble incorporel pouvait tout au plus faire l’objet d’un gage avec dépossession du débiteur. Mais le commerçant, dépossédé de ses marchandises ou de son matériel, ne pouvait pas travailler. D’où la naissance de cette technique juridique du nantissement. Le nantissement du fonds de commerce est une sorte de gage sans dépossession du débiteur. Le fonds de commerce est élément important du crédit commercial. On prêtera d’autant plus volontiers au commerçant que l’on disposera, sur son fonds, d’une garantie. Le nantissement du fonds de commerce est donc assez habituellement pratiqué par les établissements financiers. Le nantissement du fonds de commerce présente quelque analogie avec l’hypothèque immobilière, le commerçant demeure à la tête de son fonds, mais il affecte sa valeur économique au remboursement du créancier nanti. 3.2. Les conditions de constitution du nantissement du fonds de commerce. 3.2.1. Conditions de fond : Seuls certains éléments du fonds de commerce peuvent être donnés en gage aux créanciers. Ainsi, font obligatoirement du nantissement les principaux éléments incorporels, c-à-d le droit au bail, le nom et l’enseigne commercial et enfin la clientèle. Peuvent en faire partie, si les signataires du contrat le souhaitent, le matériel, l’outillage et les droits de propriété industrielle. Au contraire, ne peuvent jamais faire partie du nantissement, les marchandises du fonds de commerce, parce que l’on ne peut obliger le commerçant à aliéner son stock qui est indispensable à la survie de son entreprise. 3.2.2. Conditions e forme et de publicité : Les conditions de forme concernent : La rédaction d’un acte authentique ou sous seing privé enregistré ; Une inscription, prise dans la quinzaine, de l’acte au registre du commerce et dans un registre spécial tenu au secrétariat greffe du tribunal de première instance dans le ressort duquel le fonds est exploité. Cette inscription qui se périme par 10ans, est renouvelable. 3.2.3. Les effets du nantissement : Le commerçant reste à la tête de son exploitation. Le créancier nanti dispose, quant à lui, d’un droit de préférence, d’un droit de suite et ainsi de quelques garanties annexes. Le droit de préférence : en cas de non paiement de l’échéance, le créancier nanti peut procéder à la vente forcée du fonds de commerce. Son droit de préférence lui permet d’être payé avant les créanciers chirographaires et avant les créanciers bénéficiaires d’un nantissement postérieurs. En revanche, le privilège du vendeur lui est préférable, tout comme le privilège du trésor public et celui des frais de justice. Le droit de suite : c’est le droit de faire vendre le fonds en quelques mains qu’il se trouve, c-à-d même lorsqu’il a fait l’objet d’une nouvelle cession. Les autres garanties : elles sont identiques à celles dont bénéficie le vendeur du fonds, donc le créancier nanti devra être informé de l’action en résiliation du bail et, de même, du déplacement du fonds de commerce, ainsi que sa transformation éventuelle.
Partie IV : La protection du fonds de commerce : Elément important du patrimoine du commerçant, le fonds de commerce fait l’objet de règles particulières de protections contre divers agissements de nature à diminuer la clientèle dont dépend directement a valeur du fonds ; ainsi, le commerçant qui exploite son fonds de commerce doit être assuré qu’il pourra travailler pendant une durée relativement longue (protection du droit au bail), que ses concurrents n’imiteront pas ses produits (protection contre la contrefaçon) et qu’ils respecteront les règles de la concurrence (protection contre la concurrence déloyale). 1. La protection du bail commercial : Pour son bail, le commerçant bénéficie d’un certains nombres de mesures protectrices. Il dispose d’un droit au renouvellement ; il peut utiliser le local pour des activités différentes de celles prévues dans le contrat initial (déspécialisation) ; enfin le loyer ne peut pas être révisé librement par le bailleur. 1.1. Les règles relatives aux baux commerciaux : Le commerçant a besoin pour fidéliser une clientèle de disposer du local commercial pendant une longue durée. Le législateur a prévue un certains nombres de règles qui vont permettre au commerçant de bénéficier d’un droit au renouvellement de son bail commercial. Ces règles aux baux des immeubles ou locaux dans lesquelles un fonds de commerce est exploité, que ce fonds appartient soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre de commerce, soit à un chef d’entreprise immatriculé au répertoire des métiers. 1.1.1. La durée du bail commercial : Lorsque le contrat de bail est établi par écrit, la durée minimum est de 2 ans ; quand ce contrat est oral, la loi précise que sa durée est de 4 ans minimum. 1.1.2. La cession et la sous-location du bail : Les clauses du bail, interdisant au locataire de céder ses droit à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise, sont réputées non-écrites (nulles). La sous-location du bail est interdite sauf stipulation contraire du bail du propriétaire. 1.1.3. La destination des lieux : Si le bail n’est pas conclu « tout commerce », le locataire doit exercer l’activité prévue au contrat. Il peut cependant y adjoindre une activité connexe complémentaire. Il peut aussi changer totalement de commerce (déspécialiser) compte tenu de la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque les nouvelles activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. 1.1.4. Le prix du bail : Au départ, le prix du bail est totalement libre, l’habitude s’est prise de verser au propriétaire un « pas-de-porte », c-à-d une somme qui et une sorte de droit d’entrée dans les lieux. Le montant du loyer peut être révisé tous les trois ans. 1.2. Le droit au renouvellement du bail commercial : Le locataire a le droit d’obtenir le renouvellement de son bail arrivé à expiration ou, à défaut, une indemnité, dite « indemnité d’éviction », compensant le préjudice. Ce droit ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds exploité dans les lieux, à condition qu’il y ait eut exploitation effective de ce fonds au des 3 années précédente l’expiration du bail. Le bailleur doit faire connaître sa décision sur le renouvellement du bail par acte extrajudiciaire (lettre recommandée), dans les 6 mois précédent l’expiration du bail. Le propriétaire peut refuser le renouvellement du bail en échappant au payement de l’indemnité dans les cas suivant : Pour motif grave et légitime contre le locataire ; toutefois, il s’agit soit de l’inexécution d’une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l’exploitation du fonds de commerce ; Si l’immeuble doit être démoli totalement ou partiellement pour cause d’insalubrité ou s’il est établi qu’il ne peut être occupé sans danger en raison de son état. Le locataire qui veut le payement de l’indemnité d’éviction doit saisir le tribunal, cette indemnité est égale au préjudice causé par le non-renouvellement : fais de déménagement, diminution de la valeur du fonds, la valeur marchande du fonds augmentée des frais de déménagement et de réinstallation et des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur. Le propriétaire peut toutefois se repentir, dans es 15 jours suivant la date où le jugement est passé en force de chose jugée, en consentant au renouvellement du bail et en supportant les frais du procès. 2. La protection contre la contrefaçon : On peut définir la contrefaçon comme le fait de reproduire par imitation une œuvre littéraire, artistique, industrielle au préjudice de son auteur, de son inventeur. Si brevets, marques, dessins et modèles font l’objet de contrefaçons, c’est toutefois la marque qui est la plus touchée. L’industrie du luxe est plus particulièrement concernée par la contrefaçon, sa clientèle étant essentiellement attirée par l’originalité des modèles. La « griffe » sous laquelle les articles sont vendus. La protection des droits de propriété industrielle s’exerce par l’action en contrefaçon du propriétaire contre celui qui a utilisé indûment le brevet, la marque ou le modèle déposé. 2.1. Les moyens de protection de la marque : On appelle marque tout signe distinctif qui permet d’identifier un produit ou un service. Le dépôt de la marque est la condition de sa protection. Celle-ci peut s’étendre au territoire national ou à des pays étrangers. 2.1.1. La protection nationale : L’enregistrement d’une marque à l’administration chargée de la protection de la propriété industrielle emporte interdiction pour les tiers de déposer la même marque ou d’utiliser sans autorisation cette marque au Maroc. La protection concerne non seulement la contrefaçon, mais aussi l’utilisation illicite qui se caractérise par le risque de confusion avec autre marque (ressemblance graphique ou phonétique par exemple : « JAZZ » est imité par « MAZ » ; « la vache qui rit » est imitée par « la vache sérieuse »…).
2.1.2. La protection internationale : L’enregistrement de la marque au Maroc ne protège cette marque qu’au Maroc. Si l’entreprise souhaite faire protéger ses droits dans d’autres pays, elle doit accomplir des formalités dans chaque pays étranger. 2.2. Les sanctions : Une marque déposée peut faire l’objet d’une contrefaçon ou d’une imitation abusive, car de nature à introduire la confusion dans l’esprit du client. Dans les 2 cas, le propriétaire de la marque supporte le préjudice et l’imitateur, le contrefacteur, encourent des sanctions qui consistent en : Interdiction de l’usage de la marque : le contrefacteur doit cesser de l’utiliser immédiatement sous peine d’astreinte par jour de retard ; Dommages et intérêts ; Confiscation ou destruction des objets marqués ; Publication du jugement dans les journaux. 3. La protection contre la concurrence déloyale : En théorie, dans un système économique de type libéral, la concurrence ne devrait subir aucune entrave. Encore faudrait il qu’il s’agisse d’une concurrence fondée sur des motifs économiques réels tels que : meilleur rapport qualité/prix, meilleur accueil, meilleur service… Lorsque des procédés anormaux sont employés pour prendre à un commerçant sa clientèle, il y a concurrence illicite ou déloyale. La concurrence est illicite lorsqu’elle a été faite par erreur, sans volonté de créer le dommage. Elle est déloyale lorsqu’il y a eu intention de nuire. Dans les deux cas, elle doit donner lieu à réparation du préjudice subi. 3.1. La protection contre la concurrence déloyale. 3.1.1. La prévention : La prévention est de nature conventionnelle, elle consiste en la signature de clauses de non-concurrence. De telles clauses peuvent exister dans un contrat. Ainsi, dans le contrat de vente d’un fonds de commerce : le vendeur s’engage à ne pas se réinstaller à proximité de son ancien fonds pendant un certain temps. De même dans le contrat de travail d’un salarié. Ces clauses sont valables si elles respectent plusieurs conditions : Le bénéficiaire de la clause doit y avoir intérêt : par exemple justifier d’un risque de détournement de clientèle ; L’interdiction doit être limitée quant à son objet : l’interdiction ne peut porter que sur une activité professionnelle précise ; L’interdiction doit être limitée dans le temps : l’interdiction ne peut pas durer indéfiniment ; L’interdiction doit être limitée dans l’espace : l’interdiction s’applique à une zone déterminée, liée à la zone d’influence du fonds que l’on veut protéger : ainsi pour un commerce de détail, la clientèle est en général locale et donc l’interdiction de s’établir ne peut porter que sur un espace très limité : le quartier, par exemple. 3.1.2. L’action en concurrence déloyale : Le commerçant qui s’estime victime d’un détournement abusif de clientèle peut exercer une action en justice à l’encontre de son concurrent fautif afin de faire cesser le préjudice qu’il subit et d’obtenir réparation. Pour faire valoir ses droits, l’entreprise lésée doit prouver : La faute de celui qu’elle accuse de concurrence déloyale, c’est-à-dire la pratique anormale mise en œuvre pour détourner la clientèle. Les principales pratiques consistent : Soit à créer la confusion entre les deux entreprises en cause, celle qui veut prendre la clientèle de l’autre imitant son enseigne, la présentation de ses produits, prenant un nom commercial proche de l’autre… Soit à dénigrer (le dénigrement) l’autre dans sa publicité, ou dans ses notices techniques qui sont distribuées aux clients ; Soit pour une personne connue de la clientèle d’une entreprise, à la détourner de cette entreprise pour se l’approprier (ancien cadre qui s’établit à proximité de son ancien employeur, vendeur d’un fonds qui en ouvre un de même nature assez près de l’ancien ; Soit pratiquer de l’espionnage industriel. Le dommage qu’elle a subi. Il s’agit d’une perte de chiffre d’affaires et de conséquences : par exemple atteinte à la réputation, etc. Le lien de cause à effet entre la faute et le dommage (le lien de causalité). Il faut prouver que la perte de la clientèle est bien due à l’acte de concurrence déloyale. La preuve étant difficile à apporter, le plus souvent, les tribunaux sont peu exigeants en ce qui concerne ce lien de causalité. 3.2. Les sanctions : Lorsque la concurrence déloyale est prouvée, la réparation consiste en : Versement de dommages-intérêts ; Publication dans la presse de la décision du tribunal ; Cessation de pratiques défectueuses ordonnées par le tribunal.
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