[…] Quant au prisme de lecture, il se situera au niveau du plus petit référentiel, à savoir le droit interne. Ce choix se justifie par le fait que la performance est une notion nouvelle et en pleine expansion. Elle mérite donc une étude complète du point de vue du système juridique français.
Ainsi, une étude comparatiste avec d’autres systèmes de droits étrangers portant sur la performance ne fera pas l’objet d’une étude approfondie. Il est tout de même possible de souligner que dans d’autres systèmes juridiques les rapports entre droit et économie184 sont plus marqués qu’en France. De ce fait, l’emploi du terme de performance est favorisé.
Au niveau international on peut citer l’exemple de la Chine où le droit des affaires est tout entier au service de l’économie. La Chine a dû attendre la disparition de Mao Zedong pour avoir un droit économique, c’était en 1979 lorsqu’elle adopta la première loi sur les entreprises à investissement étranger. Cette adoption tardive du droit des affaires a incité la Chine à adopter un droit des affaires conçu pour favoriser la performance.
En Chine le droit est un instrument plus qu’une finalité, c’est un instrument au service de l’économie, le droit peut alors être adapté de manière très souple et réactive aux situations des acteurs économiques186. Ce droit est un avantage pour l’économie, cependant l’insécurité juridique est favorisée, mais force est de constater que le système économique de la Chine fonctionne.
Au niveau européen, on citer l’exemple de l’Allemagne qui adopte une vision économique de l’erreur en droit des contrats. Dans leur système juridique, les Allemands ont su intégrer l’erreur dans le monde des affaires en y faisant directement référence.
L’erreur (Irrtum) est envisagée par le §19 BGB188, alinéa 2, en vertu duquel « est également réputée erreur sur le contenu de la déclaration, l’erreur sur les qualités de la personne ou de la chose qui sont considérées comme essentielles dans les rapports d’affaires »189. Le droit allemand a su faire référence aux relations d’affaires dans les vices du consentement, et cette référence permet d’envisager le contrat sous un angle plus économique.
En effet, on peut supposer que lorsque l’article précité se réfère à ce qui est essentiel « aux relations d’affaires » il renvoie sans doute à l’économie du contrat, à sa rentabilité et son efficacité pour les acteurs économiques. Par exemple, l’erreur peut donc fonder la nullité du contrat si le consentement a été vicié par rapport à son espérance de rentabilité.
En France, la performance touche diverses branches du droit des affaires, même si notre système juridique ne s’y réfère pas directement190. Cependant, il n’était pas possible d’évoquer chacun des aspects de la performance au sein du droit des affaires. Par exemple, le droit des entreprises en difficulté prend en compte la performance de manière négative.
En effet, il s’agit d’un droit qui traite de ce que l’on pourrait appeler la « non performance » des entreprises. On peut alors envisager l’insuffisance de performance des entreprises comme la mauvaise situation financière et économique de ces dernières. Ainsi, une entreprise ayant une performance déficiente se verra mise en sauvegarde ou en redressement judiciaire pour tenter de la rendre à nouveau performante, ou elle sera mise en liquidation judiciaire si sa situation de « non-performance » est irrémédiable.
Cependant, le droit des entreprises en difficultés191 ne fera pas l’objet d’une attention particulière au sein de notre sujet d’étude, car ce dernier traite davantage de la non performance d’une entreprise, plutôt que de sa performance. L’intérêt pour notre sujet est moindre et c’est un angle plus optimiste qui a été choisi afin d’étudier la performance en droit des affaires. Il sera en effet étudié la recherche de performance à travers l’atteinte d’objectifs et la limitation des pertes.
La performance est également présente dans le droit de la propriété industrielle où les entreprises innovantes, pour garder leurs avantages concurrentiels, vont pouvoir rester performantes en utilisant le droit des marques et des brevets193. En ce sens, la performance s’entend comme la capacité d’une entreprise à être compétitive et à le rester sur le long terme.
Dans ce cas le droit va être au service de la performance des entreprises en protégeant leurs innovations. Cependant, le droit de la propriété industrielle, le droit d’auteur, et le droit des brevets et des marques ne feront pas l’objet d’approfondissement dans le cadre de l’étude de la performance en droit des affaires.
En effet, ces différentes branches du droit des affaires permettent aux entreprises d’utiliser le droit au service de leur performance, il est alors utilisé comme un outil juridique au service de la performance. Or, nous chercherons à démontrer que le droit impose des obligations aux acteurs performants, le droit n’est pas un simple outil de performance il sert avant tout à l’encadrer.
Le droit des marchés financiers lui aussi intègre la notion de performance à travers des notions telles que « les indicateurs de performances dans l’information financière », « les déclarations de performance extra-financières », ou encore « les indicateurs alternatifs de performance ». Au-delà de ces déclarations de performance et de ces indicateurs, la recherche de performance financière est bien entendue primordiale pour les acteurs des marchés financiers.
Mais la performance au sein du droit des marchés financiers ne sera pas approfondie dans le cadre de notre étude. En effet, c’est davantage l’obligation de performance et ses conséquences juridiques qui seront étudiées plus que la recherche de performance financière pour les acteurs des marchés financiers.
En définitive, la confrontation du concept de performance financière et extra-financière, à la matière juridique, et plus précisément au droit des affaires, contribuera à mettre en évidence la fonction économique du droit des affaires et plus spécifiquement du contrat d’affaires et la diversité des moyens qu’offre les outils juridiques aux professionnels afin d’atteindre leurs objectifs de performance.
De ce fait, la performance est un concept qui innerve le droit des affaires dans son ensemble. Les professionnels et les praticiens du droit des affaires sont guidés par la recherche de performance. Le constat est sans appel, la performance doit être étudiée par les juristes afin de pouvoir être au mieux encadrée.
À l’heure actuelle, la recherche de profit doit être contrebalancée par des préoccupions environnementales et sociales. Le respect de l’équilibre du marché des concurrents, ou encore le respect de l’environnement doivent entrer en compte dans la recherche de performance.
L’enjeu de la démonstration sera donc de prôner la recherche de performance par les outils juridiques et d’en étudier les différentes manifestations. De plus, sur le long terme, une fois la performance atteinte par les acteurs, le droit devra immanquablement imposer un certain nombre d’obligations particulières et nécessaires afin de maintenir l’équilibre entre les acteurs de la vie des affaires.
Dès lors, il est nécessaire d’étudier les différentes manifestations de la performance en droit des affaires et son régime. Cette dernière peut apparaître comme une obligation au sein des relations d’affaires (Partie 1). Cependant, une fois cette obligation de performance atteinte, il est nécessaire que le droit vienne la catalyser. La performance sera alors source d’obligations comportementales (Partie 2).

PREMIÈRE PARTIE : L’OBLIGATION DE PERFORMANCE
TITRE 1 - LES DIFFERENTES MANIFESTATIONS DE LA PERFORMANCE
Chapitre 1 – La performance, un élément saisi par le contrat
Chapitre 2 – La performance, un enjeu saisi par le juge
TITRE 2 - L’OBLIGATION DE PERFORMANCE À TRAVERS LA REMUNERATION DES DIRIGEANTS DE SOCIETES
Chapitre 1 – Vers une législation performante pour la rémunération des dirigeants
Chapitre 2 – L’obligation de performance des dirigeants déterminante de leur rémunération
SECONDE PARTIE : LA PERFORMANCE SOURCE D’OBLIGATIONS
TITRE 1 - LA PERFORMANCE SOURCE D’OBLIGATIONS COMPORTEMENTALES
Chapitre 1 – Le respect du marché
Chapitre 2 – Le respect de l’environnement
TITRE 2 – L’OBLIGATION DE MAINTENIR LA PERFORMANCE
Chapitre 1 – L’obligation implicite d’un maintien de la performance
Chapitre 2 – L’obligation explicite d’un maintien de la performance