[…] En France, le Code civil prévoit que l’existence juridique de la société repose sur un contrat. En effet, aux termes de son article 1832, « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Pour autant, la détermination de la nature juridique de la société est l’objet d’un débat doctrinal35 qui oppose le contrat à l’institution, le contrat à la personne morale, et le contrat à l’acte juridique unilatéral.
Avec le développement des règles impératives, la thèse institutionnelle a ainsi été avancée pour traiter de la nature de la société par opposition à sa présentation originelle de contrat. Mais, cette hésitation justifiée à une certaine époque par l’interrogation quant à la portée de l’autonomie de la volonté face à une réglementation d’ordre publique envahissante n’est plus d’actualité de nos jours, sachant qu’il est admis qu’un contrat peut s’accommoder d’une législation impérative.
L’accession à la personnalité juridique de la société a également fourni l’occasion de formuler une nouvelle hypothèse concernant la nature juridique de la société : elle ne peut pas être à la fois un contrat et une personne morale, elle doit être l’un ou l’autre. En réalité, la notion de personne morale se superpose parfaitement à la notion de contrat de société, bien que l’existence de l’une ne suppose pas nécessairement celle de l’autre.
Ainsi, l’acte juridique constitutif de la société est valide dès l’adoption des statuts, puis c’est l’immatriculation de la société qui lui confère la personnalité morale. Il s’ensuit que le défaut d’accomplissement de cette formalité n’empêche pas l’existence juridique d’une société. La société de participation et la société créée de fait en sont la preuve.
De même, l’acquisition de la personnalité morale n’est pas uniquement réservée aux sociétés, elle bénéficie aussi à d’autres structures comme les associations, les syndicats, les comités d’entreprise ou de groupe, etc. L’avantage d’une société qui a la personnalité morale, est que cette dernière permet son opposabilité aux tiers, grâce à la publicité dont elle fait l’objet.
Enfin, les juristes contemporains défendent une nouvelle conception de la société qu’ils considèrent comme un acte juridique unilatéral. Cet acte peut être individuel ou collectif, selon que la société soit constituée par une ou plusieurs personnes. L’acte juridique unilatéral, en ce qu’il poursuit un intérêt unique, s’oppose au contrat qui est présenté comme la manifestation d’intérêts antagonistes. Pourtant, actuellement, le contrat est « plutôt fondé sur la collaboration, sur un affectio contractus qui permettrait de parvenir à des rapports équilibrés et égalitaires ».
De plus, l’analyse proposée semble se révéler inutile puisqu’« il n’existe pas de théorie générale de l’acte juridique unilatéral comme il existe une théorie du contrat et on s’accorde, en doctrine comme en jurisprudence, à transposer à l’acte juridique unilatéral le régime juridique du… contrat, à quelques modifications près ».
En définitive, la société reste, malgré l’évolution du droit positif, un contrat opposable aux tiers dès lors qu’elle acquiert la personnalité morale. Cela étant, la nature juridique de la société, quelle que soit celle qui est retenue, n’est pas incompatible avec le fait qu’elle puisse être, en cours de vie, l’objet d’une ou plusieurs opérations de restructuration pour s’adapter aux conditions économiques, se développer ou tout simplement pour survivre.
Traditionnellement, les opérations de restructuration constituent la solution de survie des sociétés qui sont en proie à des difficultés. A ce titre, elles représentent une véritable menace pour l’emploi et ont essentiellement pour cadre juridique, le droit des procédures collectives qui est une discipline d’exception comparée aux autres matières juridiques composant le droit privé. Elles correspondent à des plans de continuation ou de cession qui s’appliquent par ordre judiciaire.
En effet, c’est le juge qui doit « apprécier non seulement la viabilité de l’entreprise, mais aussi la forme pouvant apparaître la meilleure pour assurer cette viabilité », ou lorsqu’elle s’avère impossible, une solution de cession. Le droit des procédures collectives ne laisse aucune place à la liberté de choix des dirigeants sociaux. Ils ne peuvent demander l’ouverture d’une procédure collective qu’en cas de cessation de paiements. Il s’agit d’ailleurs d’une obligation légale dont l’inobservation est sanctionnée.
Actuellement, il y a de plus en plus de « restructurations offensives ou de compétitivité, inscrites dans des logiques d’anticipation de résultats et pouvant s’opérer en situation de croissance ». Elles relèvent du pouvoir de décision des dirigeants sociaux qui disposent d’une liberté d’action certaine, loin de la législation impérative régissant les procédures collectives.
Il nous a donc paru plus intéressant de traiter de l’impact que peuvent avoir les opérations de restructuration d’une société in bonis sur les droits de certains partenaires sociaux, dans la mesure où ces opérations n’ont pas été imposées à la société à travers le droit d’exception que constitue le droit des procédures collectives, mais elles ont plutôt été choisies de façon stratégique par ses dirigeants.
Une opération de restructuration mise en oeuvre par les dirigeants sociaux emporte nécessairement des conséquences pour les partenaires de la société concernée. Les changements qu’elle entraîne dans la société se répercutent sur les différentes catégories de tiers avec lesquels elle entretient des relations, en l’occurrence les clients, les débiteurs, les fournisseurs, les sous-traitants, les banques, les salariés, le Trésor public, les organismes de la Sécurité sociale, etc.
Parmi ces tiers, ceux qui sont titulaires d’une créance à l’encontre de la société sont dans une situation particulière, dans la mesure où la restructuration peut porter atteinte à leurs droits, même lorsqu’elle a pour unique but de rendre la société débitrice plus compétitive. Autrement dit, elle peut affecter les droits des créanciers sans que cela ne soit l’objectif visé par la société débitrice. Cependant, il arrive également que le but principal de l’opération soit de soustraire la société à ses obligations envers ses créanciers en organisant, par exemple, son insolvabilité.
Or, les créanciers n’ont pas la possibilité d’agir en amont pour empêcher la réalisation d’une restructuration de la société débitrice susceptible de compromettre l’exécution de leurs droits. Il leur est interdit de s’immiscer dans la gestion du patrimoine de la société débitrice.
En principe, elle est libre d’apporter à son patrimoine les modifications qu’elle désire, celles-ci étant opposables à ses créanciers. Ils ne peuvent que, dans de très rares cas spécifiés par la loi, obtenir la suspension du déroulement des opérations en s’y opposant. Ils doivent donc, une fois que la restructuration est effectuée, mettre en oeuvre les moyens de protection mis à leur disposition pour sauvegarder leurs créances, ou au moins obtenir une indemnisation de leur préjudice.
A ce titre, plusieurs branches du droit privé interviennent pour assurer la protection des droits de créance détenus à l’encontre de la société concernée par la restructuration. C’est le cas du droit des obligations qui prévoit des mesures de droit commun comme l’action paulienne fondée sur l’article 1167 du Code civil.
C’est aussi le cas du droit des sociétés qui met en place, conformément au droit communautaire, des mécanismes protégeant les créanciers, à l’instar de la faculté d’opposition à une opération de fusion ou de scission offerte par l’article L 236-14 du Code de commerce.
C’est également le cas du droit du travail qui assure la continuité des contrats de travail en cours en cas de transfert par le biais de l’article L 1224-1 du Code du travail, etc. Nos travaux portent sur l’examen de ces mesures de protection et vise, à travers l’analyse de l’effort fait par législateur pour préserver le crédit, à déterminer l’efficacité réelle des différentes dispositions légales bénéficiant aux créanciers.
A défaut d’être exhaustive, cette étude permettra principalement d’évoquer les opérations de restructuration suscitant un contentieux important et donnant lieu à un recours aux mécanismes de protection des créanciers sociaux. C’est donc au niveau de la mise en oeuvre de ces mécanismes que peut être mesurée leur efficacité dans la préservation des droits de créance détenus à l’encontre de la société qui organise une restructuration.
En traitant des conditions d’application de ces mesures et surtout des sanctions auxquelles elles donnent lieu, il est possible de vérifier si le créancier lésé par la restructuration de la société débitrice, peut obtenir satisfaction en retrouvant la situation qui était la sienne avant l’opération litigieuse.
Toutefois, la protection profitant réellement aux créanciers sociaux dans la pratique ne peut être bien appréhendée que si une comparaison peut être faite avec ce à quoi ils peuvent théoriquement prétendre. Pour cela, il est nécessaire d’identifier préalablement le fondement de leur protection, dans la mesure où c’est ce fondement qui constitue le principe dont découlent les solutions proposées aux créanciers.
En conséquence, l’analyse de la protection des créanciers dans les opérations de restructuration des sociétés se fera suivant cette logique. Après l’identification du fondement de la protection (Première partie), il sera question de la mise en oeuvre de cette protection (Deuxième partie).

PARTIE 1 : LE FONDEMENT DE LA PROTECTION DES CREANCIERS DANS LES OPERATIONS DE RESTRUCTURATION DES SOCIETES
Titre 1 : L’identification du fondement de la protection des créanciers
Chapitre 1 : L’assujettissement de la société débitrice au respect des obligations antérieures à sa restructuration
Chapitre 2 : La restriction de l’autonomie juridique de la société par les engagements antérieurs à sa restructuration
Titre 2 : La justification du fondement retenu à travers les différentes mesures de protection des créanciers
Chapitre 1 : La vérification du fondement des mécanismes de protection des créanciers issus du droit commun
Chapitre 2 : La vérification du fondement des mécanismes de protection des créanciers relevant du droit spécial
PARTIE 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA PROTECTION DES CREANCIERS DANS LES OPERATIONS DE RESTRUCTURATION DES SOCIETES
Titre 1 : La procédure judiciaire assurant la mise en oeuvre de la protection des créanciers
Chapitre 1 . Les actions en justice ouvertes à tous les créanciers
Chapitre 2 . Les actions en justice visant la protection de certaines catégories de créanciers
Titre 2 : L’efficacité de la protection des créanciers
Chapitre 1 : Les sanctions insuffisantes de la société débitrice
Chapitre 2 : La mise en cause de la responsabilité des dirigeants de la société débitrice