[…] Au niveau réglementaire, l’encadrement des pratiques permettant l’accès occulte au vote a souvent évolué. Plusieurs pays, dont la France, les ont soumis à transparence dans le cadre de la législation des franchissements de seuils. Cependant, en ce qui concerne le vote vide, ces études ont rarement été suivies d’effet. Au niveau européen, celui-ci est apparu dans les débats à l’occasion de la réflexion lancée par la Commission européenne sur l’opportunité d’imposer un principe strict de proportionnalité entre le capital et les droits de vote détenus.
Ces travaux n’ont finalement pas eu de suite. Le vote vide a également été évoqué parallèlement à l’accès occulte au vote à l’occasion de la révision de la directive Transparence. Quelques années plus tard, le Forum européen du gouvernement d’entreprise a attiré l’attention sur ces pratiques, soutenant que seuls les actionnaires supportant le risque social devraient exercer le droit de vote, sans toutefois que des propositions concrètes ne fussent formulées.
Plus récemment, l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a lancé une consultation sur la pratique du vote vide en Europe. Ces réflexions n’ont cependant pas eu d’aboutissement concret jusqu’à présent. En France, le vote vide demeure également essentiellement non encadré. La doctrine s’y est peu intéressée.
Dans les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, certaines associations professionnelles ont pris la mesure des enjeux et ont déconseillé à leurs membres de recourir à ces pratiques. C’est essentiellement l’emprunt d’actions aux fins de voter qui était visé.
L’Autorité des marchés financiers s’est par la suite également plongée dans l’étude de l’emprunt d’actions. Son rapport n’est pas resté lettre morte mais n’a débouché que sur l’adoption d’une obligation de transparence de portée limitée, concernant les actionnaires des sociétés cotées.
L’utilisation de ces outils en matière sociale mérite donc d’être discutée et la résolution des interrogations soulevées par le développement de ces pratiques suppose de rechercher en amont quels sont les fondements de l’attribution du droit de vote.
Une analyse critique des principes d’attribution du droit de vote constitue un préalable indispensable à l’étude de ces techniques qui, intuitivement, paraissent mal s’accorder avec l’esprit de la construction sociétaire traditionnelle.
La loi attribue le droit de vote aux associés. Bien que largement admis, ce principe méritera que l’on s’y arrête. Si la formulation de l’article 1844 du Code civil l’induit, il a parfois semblé être mis à mal et l’absence de définition légale de la notion d’associé a contribué à brouiller le débat. Certains en sont venus à soutenir que le droit de vote n’était plus un droit essentiel de l’associé.
L’affirmation paraît toutefois excessive. Si tous les associés ne bénéficient pas du droit de vote, la loi continue de l’attribuer à ceux qu’elle qualifie d’associés et les principes en la matière sont empreints d’ordre public. Que justifie alors ce principe d’attribution ?
L’analyse de l’appréhension du vote par le droit des sociétés montrera que le fondement de son attribution réside dans le risque social que chaque associé supporte en principe. Cette affirmation n’est pas récente. Le lien entre risque et vote est déjà présent dans les travaux de certains auteurs du début du XXème siècle expliquant que le droit de vote est attribué aux associés pour la défense de leurs intérêts pécuniaires.
La thèse a été contestée par les tenants d’une analyse fonctionnelle du vote : l’associé serait en charge de l’intérêt social, et non d’un intérêt personnel. Mais s’ils refusent la finalité subjective du vote reconnue par la première école, ils ne nient pas, on le verra, le rôle du risque social. Le lien entre risque et vote apparaît ainsi comme un fait communément admis, une idée diffuse qui sous-tend la construction sociétaire sans toutefois être nulle part affirmée clairement dans les textes.
Cette relation n’est en réalité qu’une manifestation d’un principe plus général de l’action humaine, liant risque et pouvoir. En droit, c’est dans le domaine de la responsabilité qu’il se manifeste de la manière la plus évidente. Que celui qui déploie une activité doive en assumer les conséquences dommageables est un principe ayant reçu une large application en droit français lorsque l’on a tenté d’élargir les cas d’engagement de la responsabilité civile en trouvant une alternative au fondement de la faute. Il a pu être utilisé, de manière plus générale, comme un outil prophylactique contre les prises de risque excessives.
En droit des sociétés, soutenir que ce devoir, par son effet dissuasif d’une prise de risque superflue, sous-tend le lien entre risque et pouvoir serait toutefois réducteur. Parce que la prise de risque participe de l’objet même de la société au sens de l’article 1832 du Code civil, le lien entre risque et pouvoir est au fondement de l’organisation sociétaire. Pour plus de précision, on préfèrera cependant le terme d’aléa à celui de risque.
Ce dernier revêt en effet une connotation négative. Le risque n’est pas seulement l’éventualité, mais l’éventualité d’un événement dommageable. Or l’attribution du droit de vote ne repose pas sur la seule possibilité d’une perte qu’encourt l’associé, mais sur la combinaison d’un risque de perte et d’une chance de gain, que l’on peut précisément désigner par le terme aléa, de sens neutre. Parce qu’il paraît peu probable qu’un associé entende limiter sa chance de gain indépendamment de son risque de perte, les réflexions se sont généralement concentrées sur la face négative de l’aléa social.
Dans l’étude de l’attribution du droit de vote, il demeure toutefois important de considérer l’aléa social sous ses deux aspects. En amont de l’étude des pratiques précitées, il faudra ainsi s’attacher à dégager nettement les contours de cette relation entre aléa social et attribution du droit de vote au sein du droit des sociétés.
Nous pourrons ensuite analyser de plus près le jeu des mécanismes de dissociation qui permettent à un associé de voter, affranchi de tout aléa social. Une telle dissociation trouve sa cause principale dans l’utilisation que le droit des sociétés fait de la notion de propriété des parts ou actions. Le législateur tient en effet le propriétaire pour associé et lui octroie le bénéfice des prérogatives sociales, notamment le droit de vote.
Or la propriété n’est pas une notion uniforme. Si la propriété traditionnelle garantit que l’associé supporte l’aléa social, il n’en est rien des propriétés temporaires qui, appliquées aux droits sociaux, connaissent pourtant un succès croissant. En outre, un propriétaire traditionnel peut choisir de couvrir par ailleurs l’aléa qu’il supporte. L’équation classique qui lie qualité d’associé, propriété, vote et aléa social n’est donc pas systématiquement vérifiée.
Nous nous pencherons également sur les mécanismes qui donnent la possibilité à un tiers à la société d’accéder au droit de vote. Une telle situation ne surprend pas lorsque ce tiers s’est vu conférer le pouvoir d’agir pour le compte d’un associé. Non contrôlées, certaines techniques créent cependant une situation similaire à celle des associés affranchis de tout aléa, permettant à des tiers d’influer sur la gestion sociale sans qu’ils n’y soient intéressés.
Nous confronterons ainsi, dans un premier temps, les fondements traditionnels de l’attribution du droit de vote aux pratiques actuelles, afin de faire émerger les insuffisances des principes classiques.
Si le lien entre aléa social et vote est vérifié, on conçoit que ces mécanismes de dissociation tendent à remettre en cause les fondements même de la construction sociétaire. Comment les appréhender alors ? Le principe d’attribution du droit de vote aux associés est-il encore légitime ? Conviendrait-il de le retoucher ? Faudrait-il plutôt le garder intact mais engager une réflexion sur la notion d’associé ? Peut-on encore laisser des tiers à la société exercer librement le droit de vote dont un associé est titulaire ? Ce sont autant de questions auxquelles on s’emploiera à répondre dans un second temps, afin de dégager des perspectives d’évolution des principes d’attribution du droit de vote.

PARTIE 1 L’ATTRIBUTION DU DROIT DE VOTE : ANALYSE CRITIQUE
Titre 1 Les procédés d’attribution du droit de vote
Chapitre 1 : L’identification des principes d’attribution du droit de vote
Chapitre 2 : La justification des principes d’attribution du droit de vote
Titre 2 Les perturbations de l’attribution du droit de vote
Chapitre 1 : Des associés non exposés à l’aléa social
Chapitre 2 : Des votants non associés
PARTIE 2 L’ATTRIBUTION DU DROIT DE VOTE : PERSPECTIVES D’EVOLUTION
Titre 1 La détermination d’un principe efficient d’attribution du droit de vote
Chapitre 1 : L’abandon du principe de propriété
Chapitre 2 : L’adoption du principe de l’aléa social
Titre 2 La prévention des contournements du principe d’attribution du droit de vote
Chapitre 1 : Encadrer le vote pour le compte d’un associé
Chapitre 2 : Limiter l’accès occulte au droit de vote