[… ]Cela étant, cette constitutionnalisation ne s’oppose pas à toute atteinte portée à la liberté contractuelle, mais seulement à celles contredisant l’essence même de la liberté contractuelle, ce dont il s’ensuit que la liberté contractuelle continue indéniablement d’être encadrée par l’ordre public ainsi que, dans une moindre mesure, par les bonnes moeurs. L’ordre public a traditionnellement été conçu comme le corps des règles relevant d’un intérêt général supérieur, de telle sorte qu’il était inconcevable d’autoriser les sujets de droit à y déroger par leurs conventions.
C’était donc la finalité de la loi qui permettait son rattachement à l’ordre public, ce dont il s’ensuivait une atteinte à la liberté contractuelle. Au début du XXe siècle toutefois, est apparue l’idée que l’ordre public ne serait pas unique et constitué seulement de ces règles supérieures mais serait en réalité hiérarchisé. L’ordre public supérieur, se rattachant à l’intérêt social, s’accompagnerait ainsi d’un ordre public inférieur – dit simplement prohibitif – qui relèverait seulement de l’intérêt général, somme d’intérêts patrimoniaux personnels.
Cette différence de degré justifierait la moindre protection de cet ordre public inférieur, notamment par le juge appelé à se prononcer sur un contrat dont on prétend qu’il déroge à une règle d’ordre public. Puis l’ordre public est devenu « économique »26 et s’est trouvé simplement défini comme l’antithèse de la liberté contractuelle, dans le cadre des relations économiques. En son sein, il a aussitôt été distingué entre un ordre public de direction, concourant à la direction de l’économie nationale, et un ordre public de protection, visant à protéger la partie économiquement la plus faible.
La notion d’ordre public, bien que familière à tout juriste, apparaît ainsi difficile à cerner et loin de nous la prétention d’avoir trouvé la définition parfaite de l’ordre public. Ne désirant pas ajouter une nouvelle pierre à l’édifice, déjà conséquent, nous retiendrons la seule définition traditionnelle, qui nous semble correspondre à la réalité. Il ne nous semble en effet pas pertinent de définir l’ordre public comme constitué par l’ensemble des règles portant atteinte à la liberté contractuelle, la conséquence de l’ordre public devenant ainsi son unique élément constitutif.
L’ordre public deviendrait alors une notion purement fonctionnelle, au contenu juridique indéterminable, de telle sorte que la qualification d’une règle en disposition d’ordre public relèverait davantage de l’intuition que de la qualification juridique. Il nous semble par ailleurs malaisé de distinguer entre un ordre public de protection et un ordre public de direction : en protégeant le contractant faible, la disposition d’ordre public ne contribue-t-elle pas nécessairement à la conduite de la politique économique ?
Le choix même de protéger le contractant faible relève de la conduite de la politique économique. Il suffit de considérer le droit de la consommation pour s’en convaincre. Dès lors, la notion d’ordre public nous semble recouvrir l’ensemble des dispositions, relevant d’exigences fondamentales, que ces exigences aient trait à la société ou à l’économie.
Pour autant, force est de constater que la liberté contractuelle subit des atteintes de toutes parts, portées par des règles prétendant relever de l’ordre public économique de protection. Nous reprendrons à notre compte cette formule célèbre d’Henri Lacordaire, religieux et philosophe du XIXe siècle : « entre le pauvre et le riche, le faible et le fort, c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui affranchit », bien que la loi à laquelle il faisait référence ait été, non la loi des hommes, en laquelle il n’avait aucune confiance, mais la loi divine.
Il nous semble en effet qu’elle traduit parfaitement l’idéologie sous-jacente de l’ensemble de ces règles impératives censées constituer l’ordre public de protection. Les atteintes à la liberté contractuelle sont aujourd’hui telles que certains auteurs n’hésitent pas à considérer que « l’ère de l’autonomie de la volonté et de la suprématie du contrat est déjà close »29. En tant que branche de droit non autonome, le droit des marchés financiers ne fait pas exception à cette tendance excessivement restrictive de la liberté contractuelle.
L’objet de notre étude consiste précisément à examiner dans quelle mesure la liberté contractuelle est atteinte par le droit des marchés financiers. A ce jour, si des études ont été réalisées sur les liens que le droit des marchés financiers nourrit avec le droit commun, le droit des contrats ou l’ordre public, aucune ne s’est toutefois spécifiquement intéressée à la place de la liberté contractuelle sur les marchés financiers.
Il nous est apparu nécessaire de distinguer entre deux catégories d’atteintes à la liberté contractuelle : d’une part l’on trouve des atteintes à la liberté contractuelle justifiées par la notion même de marché, le marché impliquant un mode particulier de formation du contrat (Partie 1) ; d’autre part, les atteintes les plus graves sont portées à l’occasion d’opérations de marché particulières que sont les offres publiques – d’acquisition ou de retrait – mais sans que le principe de marché ne semble en être à l’origine (Partie 2).

PARTIE 1 : LA LIBERTE CONTRACTUELLE ATTEINTE PAR LE MARCHE
TITRE I : L’ACCES AU MARCHE, SOURCE D’UN CONTROLE DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE
Chapitre 1 : Les étapes préalables à l’admission, prémices d’une restriction de la liberté contractuelle
Section 1 : L’émission encadrée des instruments financiers
§ 1 : La libre création
§ 2 : L’obstacle de la standardisation
Section 2 : L’admission aux négociations, une décision partiellement contrainte
§ 1 : Le choix conditionné du marché d’admission par l’émetteur
§ 2 : Le choix de la loi applicable
Chapitre 2 : L’intervention sur le marché, source d’un abandon de la liberté contractuelle
Section 1 : L’accès au marché, la liberté limitée de l’émetteur
§ 1 : La détermination par l’émetteur de son public cible
§ 2 : La première cotation, méthode de détermination du prix du titre
Section 2 : Une intervention nécessairement intermédiée
§ 1 : Le recours forcé à un membre de marché, agent introducteur
§ 2 : Le recours forcé à un membre de marché, prestataire de services d’investissement
TITRE II : LE MARCHE, LIEU D’EXCLUSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE
Chapitre 1 : La formation du contrat de cession par confrontation des ordres
Section 1 : La confrontation concurrentielle, mode d’établissement d’un prix unique
§ 1 : La fixation du prix par le libre jeu du marché
§ 2 : Les exceptions au libre jeu du marché : l’amélioration artificielle de la liquidité
Section 2 : La confrontation multiple, vecteur de l’indifférence à la personne du cocontractant
§ 1 : Indifférence générale du cocontractant
§ 2 : La prise en considération exceptionnelle de la personne du cocontractant
Chapitre 2 : L’exécution du contrat de cession par l’entremise d’opérateurs de marché
Section 1 : La compensation, mode de dénouement global et intermédié des opérations
§ 1 : L’intervention d’un adhérent-compensateur
§ 2 : L’interposition de la chambre de compensation
Section 2 : Le règlement-livraison, exception au principe solo consensu
§ 1 : Le règlement-livraison de droit commun
§ 2 : Le règlement-livraison différé, spécificité française
PARTIE 2: LA LIBERTE CONTRACTUELLE NIEE PAR LE MECANISME DES OFFRES PUBLIQUES143
TITRE I : LES OFFRES PUBLIQUES D’ACQUISITION, DOMAINE DE RESTRICTION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE
Chapitre 1 : L’initiative confisquée de l’offre publique d’acquisition
Section 1 : Le dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique d’acquisition
§ 1 : La détention du contrôle, source de l’obligation
§ 2 : L’absence de modification du contrôle, source des exceptions au dépôt obligatoire
Section 2 : Une atteinte critiquable à la liberté contractuelle
§ 1 : Une obligation sanctionnée, source d’une atteinte à l’initiative contractuelle
§ 2 : Une atteinte aux fondements critiquables
Chapitre 2 : Le contenu prédéterminé de l’offre publique d’acquisition
Section 1 : L’encadrement des modalités de l’offre
§ 1 : Modalités de l’offre
§ 2 : Portée de l’offre
Section 2 : La détermination sous contrôle du prix de l’offre publique
§ 1 : Le prix de l’offre publique volontaire
§ 2 : Le prix imposé de l’offre publique obligatoire
TITRE II : LE RETRAIT, DOMAINE D’EXCLUSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE
Chapitre 1 : L’offre publique de retrait, apparent maintien de la liberté contractuelle
Section 1 : L’offre publique de retrait de droit commun, entre liberté et contrainte
§ 1 : Une initiative partagée entre majoritaires et minoritaires
§ 2 : Le contenu prédéterminé de l’offre publique de retrait
Section 2 : L’offre publique de retrait consécutive à une modification essentielle de la société, une obligation imposée par l’autorité de marché
§ 1 : Les modifications essentielles génératrices d’une offre publique de retrait
§ 2 : La procédure de l’offre publique de retrait à raison d’une modification essentielle
Chapitre 2 Le retrait obligatoire, véritable dénégation de la liberté contractuelle
Section 1 : Le retrait obligatoire, expression de la volonté du seul majoritaire
§1 : L’initiative arbitraire du retrait obligatoire
§2 : La détermination sous contrôle du prix du retrait obligatoire
Section 2 : La mise en oeuvre du retrait obligatoire
§1 : La subrogation réelle, moyen de réalisation du retrait obligatoire
§2 : La concrétisation d’une atteinte multiple au droit commun