[…] De ce qui précède, nous soulignons que l’imprécision de la notion d’information pourrait être avantageuse pour l’analyse de son rôle en droit des entreprises en difficulté. Elle permettra d’appréhender le rôle de tous les éléments informatifs, de toutes les nouvelles, de toutes les données et de tous les renseignements en droit des entreprises en difficulté. À notre sens, le fait que l’information soit publiée ou non, n’a d’importance que dans la mesure où cette modalité de publicité ou de confidentialité a une influence sur le rôle de l’information.
Reconnaissons cependant que la question du vice et de la vertu du secret et de la transparence de l’information a été posée lors d’un colloque organisé par le CREDA en 2004. Mais, en dépit de l’importance de ce travail, le rôle de l’information, notamment en droit des entreprises en difficulté, n’a pas été dévoilé. La vertu et le vice ne doivent pas être recherchés seulement dans le secret ou la transparence de l’information. L’analyse du rôle de l’information met en évidence la nécessité d’identification de son auteur qui pourrait agir en tant que titulaire d’un droit ou débiteur d’une obligation d’information.
L’analyse du rôle de l’information suppose également la détermination de son contenu et de la qualité de son destinataire. La combinaison de ces trois éléments permettrait la détermination de la modalité facultative ou obligatoire d’élaboration de l’information et, par conséquent, les mesures de confidentialité ou de transparence qui seront adoptées. En effet, à la question de savoir dans quelle mesure il faut informer, nous préférons mettre l’accent sur la raison pour laquelle une information est établie et publiée en droit des entreprises en difficulté. Autrement dit, quel intérêt peut-on tirer de l’élaboration et de la circulation de l’information en droit des entreprises en difficulté ?
Pour répondre à cette question, il faudra tout d’abord déterminer les intérêts qui doivent être pris en comptes. S’agit-il des intérêts de l’entreprise en difficulté, des intérêts des salariés, des intérêts des associés, des intérêts des créanciers ou plus généralement de l’intérêt de l’ordre économique ?
Les intérêts principaux en droit des entreprises en difficulté s’articulent autour de la prévention des difficultés, du maintien de l’activité, de la sauvegarde de l’emploi et de l’apurement du passif.
Le rôle préventif de l’information. Depuis la loi du 1er mars 1984, la prévention des difficultés est la première préoccupation des dirigeants, des associés et des salariés. D’une discipline collective orientée vers le désintéressement des créanciers, le droit des entreprises en difficulté est devenu l'ensemble des règles destinées à prévenir et à traiter les défaillances des entreprises en difficulté73. Grâce à cette évolution profonde, l’anticipation et la prévention des difficultés sont aujourd’hui les préoccupations centrales du législateur, des praticiens et des tribunaux de commerce. Mais, quelle difficulté peut-on prévenir par l’information ?
La notion de difficultés. La notion de difficultés est une notion ambiguë. La loi ne lui donne aucune définition. Mais, du point de vue de la doctrine, elle pourrait englober toute difficulté d'ordre humain, économique, financier ou juridique. Les difficultés d'ordre humain peuvent résulter, à titre d'exemple, d'un grand mouvement social, d'un conflit important au sein de la direction, de la démission des dirigeants et de la mauvaise organisation d’effectif.
Quant aux difficultés, économiques et financières, elles peuvent être liées à la demande sur le marché, à la perte d’une position de monopole ou des clients importants, à l’insuffisance de fonds de roulement, à l'obtention de crédits ou l’exigence de nouvelles garanties réelles sur les biens de l'entreprise pour les concours anciens ou l’obtention de crédits avec des conditions plus lourdes.
Dès l'apparition des signes des difficultés, l'entreprise a un grand intérêt à agir le plus tôt possible. Des conclusions fermes, résultant de la situation grave de l’entreprise, telle que la perte d’un tiers du capital social, le licenciement d’un nombre important du personnel et le défaut ou les retards de paiement, doivent être anticipées.
De ce fait, pour prévenir et anticiper les difficultés, les acteurs de l’activité économique doivent surveiller et analyser les indices de celles-ci. Ils ont besoin de s’informer et d’être informés pour prévenir leurs difficultés. Toutefois, lorsque l’entreprise est en état de cessation des paiements, le besoin de protection se substitue à celui de la prévention, d’où l’importance du rôle protecteur de l’information.
Le rôle préparatoire et protecteur de l’information. L’idée de la protection n’a jamais été étrangère au droit des procédures collectives. À l’origine, celui-ci avait pour objectif le désintéressement des créanciers et l’élimination de mauvais commerçant « afin d’assainir la profession commerciale et de protéger l’économie nationale ».
Avec l’évolution de la notion d’entreprise et la distinction du sort de celle-ci de celui du dirigeant, cet objectif est complètement bouleversé. L’entreprise est désormais placée au coeur de l’organisation des procédures collectives. Les procédures collectives ne sont plus guidées par les intérêts des créanciers, mais plutôt, organisées autour de l’entreprise qui impose son rythme. Désormais, le rythme de l’entreprise favorise la poursuite de l’activité et le maintien de l’emploi au désintéressement des créanciers.
Cependant, les objectifs de la procédure collective ne peuvent être réalisés sans une information fiable sur la nature des difficultés, le patrimoine de l’entreprise et les perspectives de redressement. C’est grâce à cette information que les mesures de sauvetage, opposables aux partenaires de l’entreprise en difficulté, peuvent être prises en toute connaissance de cause. Mais le corollaire de cette opposabilité, pour les partenaires de l’entreprise en difficulté est le droit à l’information. L’entreprise a besoin de l’information pour se protéger. Ses partenaires ont aussi besoin d’être informés pour se protéger contre la défaillance de celle-ci.
Il en résulte que l'information joue un rôle important non seulement au niveau de l’anticipation et de la prévention des difficultés, mais aussi, tout au long du traitement de celles-ci. Elle garantit le bon déroulement de la procédure collective et assure la protection des intérêts légitimes de toutes les personnes concernées par la discipline collective. Il peut s’agir évidement des intérêts de l’entreprise elle-même, mais aussi des intérêts des salariés, des créanciers, des partenaires de l’entreprise en difficulté et de l’intérêt d’ordre économique en général.
Par ailleurs, assurer les intérêts légitimes de toutes les parties concernées par la discipline collective est une mission délicate, notamment lorsque ces intérêts sont contradictoires. Peut-on assurer les intérêts légitimes de l’entreprise en difficulté sans porter une atteinte aux intérêts légitimes des créanciers ?
Le caractère pragmatique du droit des entreprises en difficulté met en évidence le classement des priorités en fonction de la nature des difficultés. En effet, l'information est établie et divulguée selon les besoins réels de l'entreprise en difficulté, des besoins réels de ses salariés, de ses créanciers et de ses partenaires. L'intervention de ces acteurs dépend de la nature des difficultés. Leur information se fait également en fonction de leurs besoins.
Autrement dit, les considérations de la prévention qui placent le chef d'entreprise au cœur du processus informationnel doivent permettre l'intervention des acteurs concernés par les difficultés. À partir du moment où la réaction et les décisions du chef d'entreprise ne sont plus à la hauteur des difficultés, ses partenaires auront le droit ou le devoir d'intervenir.
L'insuffisance ou le défaut de réaction du chef d'entreprise et la gravité des difficultés doivent permettre au commissaire aux comptes, aux associés, aux institutions représentatives du personnel et à l'autorité judiciaire de prendre l'initiative. La pluralité des auteurs de l'information est ainsi une garantie de prévention des difficultés et de protection des intérêts (Première partie).
Il en est de même quant à l’accessibilité de l’information. En effet, les intérêts des uns et des autres doivent être conciliés en fonction de la nature des difficultés et du besoin d’information. La confidentialité est nécessaire tant que le crédit de l’entreprise est prioritaire. Mais, dès lors que les sacrifices des partenaires de l’entreprise en difficulté sont indispensables pour le sauvetage de celle-ci, leur information devient nécessaire.
Désormais, la priorité n’est plus au crédit de l’entreprise, mais plutôt à la sauvegarde de celle-ci, au maintien d’emploi et à l’apurement du passif. La sélectivité des destinataires de l'information en raison de leur qualité et de la progression des difficultés de l’entreprise favorise la prévention des difficultés et la protection de toutes les parties (Seconde partie).

Partie première : La pluralité des auteurs de l’information
Titre 1 : La complémentarité dans l’élaboration de l’information préventive
Chapitre 1 : Les obligations comptables et financières mises à la charge des dirigeants
Chapitre 2 : L’information des dirigeants par les mécanismes d’alerte
Titre 2 : La coopération dans l’élaboration de l’information protectrice
Chapitre 1 : L’élaboration des informations relatives au patrimoine de l’entreprise
Chapitre 2 : L’élaboration des informations relatives au sort de l’entreprise
Partie seconde : La sélectivité des destinataires de l’information
Titre 1 : Un accès limité à l’information pour les besoins de l’entreprise en difficulté
Chapitre 1 : Le sort du secret et des informations confidentielles en droit des entreprises en difficulté
Chapitre 2 : La particularité du secret relatif aux difficultés de l’entreprise
Titre 2: L’utilisation de l’information pour les besoins de la procédure collective judiciaire
Chapitre 1 : Le partage finalisé de l’information
Chapitre 2 : Le recours à la transparence de l’information