[…] Les règles qui régissent l’émission de sukuk islamiques sont édictées au standard 17 de l’AAOIFI et sont similaires à celles de la norme 7 de l’IFSB116, organisme de standardisation malaisien. Elles exigent notamment l’adossement du titre sukukaire à un actif tangible auquel il demeure attaché pendant toute l’opération jusqu’à son dénouement.
Le principe de l’adossement sur actif ou asset backing est en réalité la connexion entre la rémunération des investisseurs et les revenus générés par l’actif. Elle est réalisée grâce à la juxtaposition sans frontières entre la vente de l’actif et le contrat d’émission, permettant ainsi que le droit de propriété sur l’actif passe de l’emprunteur aux titulaires. Contrairement aux titulaires des sukuk, les obligataires de droit français ne jouissent d’aucun droit de propriété sur la créance collatérale.
Valeur du label « Compatible à la Chari’a » délivré par le comité de surveillance chari’atique. Si l’ensemble des caractéristiques de l’opération qui se manifestent à travers le prospectus ne sont pas jugées conformes à la Chari’a selon le Comité de surveillance chari’atique désigné, les sukuk ne sauraient être visés comme compatibles à la Chari’a. Ils demeurent toutefois valides aux yeux de la loi séculière qui ne consacre pas la Chari’a comme corpus législatif, comme c’est le cas de la plupart des pays arabes et musulmans.
À défaut de visa de conformité délivré par le comité de surveillance chari’atique (Shari’a Supervisory Boards), les sukuk peuvent être des obligations de droit conventionnel, sous réserve des conditions légales et réglementaires applicables. Dans la pratique, l’opération d’émission de sukuk est préparée entre les différents professionnels du domaine juridique, financier, fiscal et chari’atique. Ils ne sont émis qu’après validation du Conseil chari’atique désigné pour examiner la licéité de l’opération.
Annonce du plan. La seule lecture de l’article 2 ne suffit pas à considérer que le droit de propriété sur l’actif sous-jacent proclamé par le standard 17 AAOIFI au profit du souscripteur d’un sakk, correspond à l’acception du droit de propriété selon l’article 544 du Code civil. La qualification de ce droit doit être précédée par l’examen approfondi des structurations des sukuk énumérées dans cette même norme et qui se basent toutes sur des contrats musulmans de la vente. Elles doivent être étudiées à la lumière des règles de droit musulman classique des contrats et de la propriété (milkiyya).
L’étude de ces règles démontre, d’une part, que l’acception du droit de propriété en droit musulman classique ne correspond ni à celle du droit français ni à celle du droit de propriété consacré dans les codes civils des pays arabes des temps modernes. Distincte du droit de disposer d’un bien, l’acception de la milkiyya en droit musulman classique correspond au droit de jouissance relatif à un bien au sens de notre droit civil français. La norme 17 AAOIFI a pris le soin de l’élargir.
Les structurations des sukuk, énumérées au standard 17 AAOIFI font apparaître un montage contractuel qui juxtapose les deux principaux contrats constitutifs d’un sakk en prenant garde à en éliminer la frontière commune. Ayant le même objet contractuel que le contrat de vente sous-jacent, le contrat d’émission transmet la propriété de l’actif aux souscripteurs. Ces derniers l’acquièrent par l’émetteur à qui ils en confient la possession.
En contrepartie des titres qu’il aura émis, l’émetteur s’engage en vertu du contrat d’émission matérialisé dans le prospectus à acquérir l’actif désigné, avec les fonds levés auprès des souscripteurs et pour leur compte, à charge pour lui de l’exploiter et de le vendre en fin d’opération. Il doit leur rétrocéder les revenus que générés pendant l’opération et à l’issue de celle-ci. Bien que le standard 17 ne qualifie pas expressément la nature du contrat d’émission des sukuk, ses règles combinent à la fois les caractéristiques d’un prêt couplé d’un mandat.
Grâce à cette structuration contractuelle, le sakk confère au souscripteur à la fois un droit de créance à l’encontre de l’émetteur, et un éventuel droit sur l’actif qu’une des deux catégories des sukuk seulement consacre. Toutefois, la nature de l’actif détermine celle des droits du souscripteur. Lorsque le contrat sous-jacent est une vente de biens immeubles, les souscripteurs acquièrent la pleine propriété (sukuk al ijâra) des biens dont la possession est confiée à l’émetteur qui l’exploitera pour leur compte.
A contrario, si l’émetteur est dépossédé de l’actif, les souscripteurs ne sont que les titulaires du prix de l’actif dont l’emprunteur doit s’acquitter en contrepartie de son achat et sa conservation (sukuk al murâbaha), ou de sa vente à un tiers (salam parallèle ou istisnâ’ parallèle).
Compte tenu de l’affectation de l’actif à l’exécution du contrat d’émission des sukuk et du principe de l’unité de l’emprunt sukukaire, même le plus complet des droits réels constitués sur l’actif ne permettrait pas au titulaire d’obtenir la liquidation individuelle de l’actif sous-jacent pour en récupérer sa quote-part. Celle-ci ne peut avoir lieu que collectivement à la fin naturelle ou anticipée de l’opération. Il ne s’agit aucunement d’un droit de copropriété donnant droit à disposer d’un lot de l’actif commun. Très proche du droit de l’indivisaire, le droit réel que pourraient représenter certains sukuk (asset-backed) sur l’actif a toutes les caractéristiques d’une sûreté. La propriété étant également une sûreté, le droit des titulaires de ces sukuk est un droit réel mais accessoire.
Dès lors, les sukuk présentent une forte similitude avec les valeurs mobilières obligataires de droit français, ce qui remet en cause leur prétendu caractère sui generis (Partie I) et permet de leur appliquer le même régime juridique y compris lorsqu’ils ont une dimension internationale (Partie II).

PREMIÈRE PARTIE. LA REMISE EN CAUSE DU CARACTÈRE SUI GENERIS DES SUKUK
TITRE I. L’EXIGENCE D’UN TITRE REPRÉSENTATIF D’UN DROIT DE « PROPRIETE » SUR LES UTILITÉS DE L’ACTIF
CHAPITRE I. LA PLACE CENTRALE DU CONTRAT DE VENTE DANS LA STRUCTURATION D’UN SAKK
Section I. Le contrat de vente, vecteur du droit de propriété
Sous-section 1. Les règles générales de la vente en droit musulman
Sous-section 2. La protection du droit musulman de propriété
Section II. Les caractéristiques singulières du titre sukukaire
Sous-section 1. Un titre financier représentatif d’un droit de propriété sur l’actif sous-jacent
Sous-section 2. Un sous-jacent non constitué de dette
CHAPITRE II. UN DROIT DE PROPRIÉTÉ GÉNÉRIQUE
Section I. Les sukuk conférant un droit réel ou asset-backed Sukuk
Sous-section 1. Les sukuk représentatifs d’un droit de pleine propriété sur l’actif sous-jacent
Sous-section 2. Les sukuk adossés à la propriété partielle de l’actif
Section II. Les sukuk représentatifs d’un droit personnel ou asset-based sukuk
Sous-section 1. Les sukuk représentatifs d’un droit personnel à titre permanent
Sous-section 2. Les sukuk représentatifs d’un droit personnel transitoire : sukuk al istisnâ’
TITRE II. LE RÉGIME CIVILISTE DES SUKUK
CHAPITRE I. L’APPLICATION DES RÈGLES RELATIVES A LA CHOSE.
Section I. La patrimonialité du bien et la notion « d’al mâl al mubâh »
Section II. Les caractéristiques du bien objet du contrat
Section III. Bay’ al ‘ayyina ou vente à réméré islamique
CHAPITRE II. LA DICHOTOMIE DES RÈGLES RELATIVES AU PRIX
Section I. La règle de droit musulman de la vente : détermination obligatoire du prix de l’actif
Sous-section 1. L’existence du prix, la garantie d’absence de gharar
Sous-section 2. La précision du prix, gage d’un contrat exempt de riba
Section II. Le prix du prêt sukukaire ou la rémunération des parties
Sous-section 1. La rémunération des titulaires par les sommes issues de l’actif
Sous-section 2. Le principe de la déterminabilité obligatoire
Sous-section 3. La détermination du prix des titres financiers en droit français
Section III. Le sort du contrat entaché de riba et de gharar
DEUXIÈME PARTIE. L’APPLICATION DU RÉGIME DES EMPRUNTS OBLIGATAIRES INTERNATIONAUX
TITRE I. LES RÈGLES IMPÉRATIVES DE LA LOI DE L’ÉMETTEUR
CHAPITRE I. LA COMPLEXITÉ DU RÉGIME JURIDIQUE DES EMPRUNTS OBLIGATAIRES INTERNATIONAUX
Section I. L’internationalité des valeurs mobilières en droit français.
Sous-section 1. Absence de définition unanime du caractère international d’un titre.
Sous-section 2. Internationalité du contrat et internationalité du titre.
Section II. Échafaudage de lois applicables
CHAPITRE II LA PRÉÉMINENCE DE LA LOI DE L’ÉMETTEUR
Section I. La compétence de la lex societatis
Sous-section 1. La stricte application de la lex societatis.
Sous-section 2. La lex societatis optionnelle.
Section II. Les lois de police
TITRE II. LA PLACE DE LA VOLONTÉ DES PARTIES DANS LA DÉSIGNATION DE LA LOI APPLICABLE A LEURS LIENS CONTRACTUELS
CHAPITRE I. L’INFLUENCE DE LA LOI D’AUTONOMIE SUR LA DÉTENTION DU TITRE
Section I. Le principe de la lex rei sitae des biens
Section II. L’influence de la lex contractus dans la désignation de la loi applicable aux titres intermédiés transfrontaliers
CHAPITRE II. LA PLEINE APPLICABILITÉ DE LA LOI D’AUTONOMIE AU CONTRAT D’ÉMISSION
Section I. La défaillance des émetteurs, risque inhérent aux marchés
Section II. Le règlement des litiges
Sous-section 1. La résolution des litiges relatifs aux sukuk devant le juge étatique
Sous-section 2. L’opportunité de la voie arbitrale