[…] Sur le plan international, la mise en place d'un contrôle des agences paraît beaucoup plus complexe. Si des textes existent déjà, ils ne sont toutefois pas contraignants. Le Code de bonne conduite de l'OICV adopté en 2004 constitue le premier texte international de contrôle des agences de notation financière86. C’est en réaction au scandale provoqué par la débâcle financière des sociétés Enron et Parmalat que ce Code a vu le jour.
Ce Code, actualisé depuis, établit les principes de base d’une réglementation des agences en abordant notamment les problèmes d’indépendance, de conflits d’intérêts, de qualité et d’intégrité du processus de notation, de transparence et de clarté des notes ou encore de confidentialité dans le suivi des dossiers. Si la première version de ce Code paraissait accessible mais insuffisante, sa révision s'est avérée ambitieuse et a marqué une réelle volonté d'un contrôle plus efficace des agences.
Les accords de Bâle (Bâle I, Bâle II et Bâle III), et notamment le dernier, présentent quant à eux une certaine ambiguïté. Alors qu'il favorise l'utilisation institutionnelle des agences de notation financière, l'accord de Bâle III (transposé au sein de l'Union européenne par la Capital Requirements Directive 4 et accepté assez largement par les États-Unis) recommande une meilleure réglementation et un encadrement plus strict des agences de notation. Enfin, les chefs d’États et de gouvernements, lors du sommet de Londres de 200988, ont annoncé des réformes importantes liées au fonctionnement des agences de notation.
Dans la déclaration sur le renforcement du système financier, on peut lire la résolution suivante : « Nous sommes convenus de rendre plus efficace le contrôle des activités des agences de notation, acteurs essentiels du marché ». Ainsi c'est en 2009, après la crise, que les législateurs internationaux se sont attachés à faire évoluer la réglementation internationale des agences de notation, mais aucune avancée n'est aujourd'hui visible. Il existe pourtant plusieurs pistes de réflexion aboutissant à un contrôle international efficace des agences notamment à travers une coopération entre les autorités de régulation ou encore l'évolution de standards financiers internationaux.
Outre la problématique d'un contrôle par de nouvelles réglementations et la possibilité de mettre en place une responsabilité des agences de notation, il convient également d'évoquer les possibilités non législatives d'un meilleur contrôle des agences de notation financières. Dans ces cas-là, des solutions alternatives sont possibles dont la création d'agences publiques de notation ou d'agences ayant des formes alternatives.
En 2010, Michel Barnier s’était ainsi prononcé en faveur de la création d’une agence de notation européenne soutenue par le Ministre allemand des Affaires étrangères de l’époque, Guido Westerwelle. De son côté, l’ancien Président de l'AMF, Jean-Pierre Jouyet penchait davantage en faveur d’une nouvelle agence internationale, plus crédible au-delà des frontières européennes. D’autres soutiennent la création d’un projet alternatif allemand baptisé Incra pour International Non-profit Credit Rating Agency ; cette idée d'une agence de notation à but non lucratif a d'ailleurs été reprise par Bernie Sanders lors de la campagne électorale américaine de 2016.
D'autres solutions sont également envisageables, telles que la possibilité de revenir à un modèle « investisseurs-payeurs », la possibilité de rendre les marchés moins dépendants aux agences et donc diminuer l'influence de ces dernières ou encore mettre en oeuvre des modèles de financement alternatifs tels que l'attribution aléatoire d'une agence de notation à un émetteur via une plate-forme centrale par exemple.
De manière générale, la crise de 2007 a mis en lumière les problèmes spécifiques aux agences de notation financière. Ils se traduisent principalement par la remise en question de leur indépendance et des risques importants de conflits d’intérêts dus au modèle « investisseurs-payeurs », par le manque de transparence des agences dans les domaines de la méthodologie et du processus de notation ou encore par le manque de confidentialité de certaines informations.
L’influence importante de leur jugement, quelquefois inapproprié voire néfaste, et la mise en lumière de leur fonctionnement ont à la suite de la crise financière poussé les diverses instances régulatrices à mettre en place des processus de contrôle et d'encadrement des agences de notation sans précédent. Ces processus ont abouti à des modifications conséquentes des législations nationales, notamment par exemple aux États-Unis.
Ainsi, dans ce pays qui a vu naître les principales agences mondiales, malgré l'adoption en 2006 du CRARA, la SEC a modifié en février et décembre 2009 certaines règles destinées au renforcement de la responsabilité des agences, de la transparence des informations et la concurrence dans l’industrie de la notation et bien entendu la lutte contre les conflits d’intérêts. Mais l'avancée la plus significative reste l'adoption du Dodd-Frank Act en juillet 2010 qui modifie la Section 15E de l'Exchange Act et impose notamment de nouvelles exigences concernant la présentation de rapports ou l’examen des agences enregistrées en tant que NRSRO.
Par ailleurs, cette nouvelle réglementation donne plus de pouvoir à la SEC notamment en lui permettant d'adopter des règles nécessaires à la mise en oeuvre d’un certain nombre de dispositions relatives aux NRSRO. De son côté, l'Union européenne a pris un ensemble de mesures qui s'avèrent aujourd’hui les plus abouties. En effet, les trois textes européens ont mis en place une réglementation très complète permettant un réel contrôle des agences de notation financières, sujet développé au cours de cette étude.
Par contre, au niveau universel, ni les accords de Bâle III90, ni le Code de bonne conduite de 2008 de l'OICV, même s'il se veut plus concret car il incite les agences à s’expliquer sur d’éventuels écarts d’application entre leurs propres codes et ce Code de 2008, ne permettent une réglementation satisfaisante, l'OICV ne pouvant prendre aucune mesure contraignante. Les législations nationales ou régionales ont mieux progressé car elles peuvent mettre en application les règles adoptées et l’existence d'un pouvoir de coercition permet de les faire respecter. Enfin, des réformes ou évolutions ont été envisagées afin de combattre des difficultés particulières.
Ainsi, le Conseil de Stabilité Financière (CSF) a, par exemple, remis le 27 octobre 2010 à la demande du G20, un rapport fixant les grands principes de la « désintoxication ». Ce rapport recommande de supprimer ou de remplacer les références à la notation dans les réglementations mais incite aussi les acteurs du marché à procéder à leur propre évaluation. Le passage au modèle « investisseur-payeur » a été également évoqué ainsi que la création en Europe d'une agence de notation publique. Mais, exception faite de la diminution des références réglementaires, ces idées ont pour la plupart été oubliées.
Ce sujet est complexe et suppose une approche pluridisciplinaire. Les agences de notation financière ont très souvent été abordées sous un angle financier, l'approche juridique de leur activité n'ayant été que peu analysée. Afin d'explorer au mieux les agences de notation sous cet angle, il convient d'extraire une problématique qui sera le fil conducteur et de s'interroger sur la possibilité de mise en oeuvre d'un contrôle international des agences de notation efficace et accompli. Ainsi, par rapport à ce qui existe en Europe et aux États-Unis, est-il possible d'envisager une véritable régulation internationale des agences de notation financière ?
Pour répondre à cette question, une bonne compréhension du phénomène des agences de notation financière et des dispositifs états-uniens et européens est nécessaire, ainsi que leur capacité à se transformer, par leur complémentarité (éventuelle) en un système international. Ainsi, il est nécessaire d'étudier les limites de la régulation internationale des agences de notation financière par les instruments universels (Titre I). Ce n'est qu'à travers cette étude et ses composantes qu'il peut être compris que l'activité de la notation financière est, de par sa nature, difficilement contrôlable, et que par conséquent une régulation internationale basée sur des instruments universels est difficile à mettre en oeuvre.
De ce fait, il apparaît que la contribution de systèmes juridiques partiels à la construction d'une régulation internationale des agences de notation financière (Titre II) peut être plus efficace. Les systèmes américain ou européen semblent ainsi pouvoir servir d'exemple, leur coopération pouvant aboutir dans le futur à un contrôle effectif des agences de notation financière.

TITRE I : Les limites de la régulation internationale des agences de notation financière par les instruments universels
Chapitre I : L'activité de notation : un contrôle difficile
Chapitre II : Une évolution vers une régulation internationale des agences de notation financière
TITRE II : La contribution de systèmes juridiques partiels à la construction d'une régulation internationale des agences de notation financière
Chapitre I : Le contrôle européen des agences de notation financière : une évolution progressive vers l'exemplarité
Chapitre II : L'évolution significative de la réglementation américaine
Chapitre III : Vers un meilleur contrôle international des agences de notation financière