[…] C’est pour cela que l’essor d’Internet a suscité dans les premiers temps, un discours stigmatisant un soi-disant vide juridique : le droit n’aurait pas prévu l’arrivée du réseau numérique. Cette dénonciation du vide juridique repose parfois sur la méconnaissance du système juridique. En réalité, le plus souvent, il s’agit d’une dénonciation de l’inadaptation du droit. En outre, des auteurs ont proposé de considérer, l’existence d’un nouvel espace qui justifierait l’application de règles autonomes. En effet, ces derniers contestent la souveraineté des États sur Internet.
Le cyberespace devient donc un espace autonome, séparé du territoire des États. Selon cette analyse, Internet annonce le crépuscule de la souveraineté étatique : il serait régi par un corps de règles autonomes. Le monopole de l’État, grâce à la territorialité, ou des États grâce aux alternatives normatives, est mis en question par des prétentions normatrices concurrentes. La mise en cause du monopole normateur des États n’est pas tout à fait nouvelle. C’est au contraire une problématique presque inhérente au développement des échanges. Celui-ci a été à l’origine de toute une réflexion sur l’émergence d’un droit international d’origine privée et sur la possible contribution des personnes privées à l’élaboration du droit international.
Ainsi, à propos du développement d’Internet, on évoque une lex electronica, par analogie avec la lex mercatoria. On emploie aussi l’idée d’autorégulation, d’un droit spontané qui ne s’appuie pas sur un territoire, ni quand il se forme ni quand il s’applique. Mais, la lex electronica trouve ses limites dans la mesure où le cybercommerçant ne s’adresse pas uniquement à des professionnels, mais il établit aussi des relations avec des consommateurs. Ce qui implique l’application des règles protectrices des consommateurs.
Quelques soient les motivations des adeptes de la thèse du vide juridique, ou de l’autonomie, la réponse du Conseil d’État n’a pas tardé : « l’ensemble de la législation existante s’applique aux acteurs de l’internet et des réseaux ». Il est aussi indispensable d’associer les acteurs privés à la sécurisation des transactions électroniques. Dès lors, le discours sur le vide juridique ou l’autonomie des règles, a cessé de prospérer. La souveraineté étatique s’exerce dans le cyberespace et en particulier sur le cybercommerçant, en vue d’encadrer le commerce électronique.
En effet, si l’État n’encadre pas le commerce électronique, cela va créer l’anarchie. Or, l’anarchie ne profite pas au commerce, car le cybercommerçant ne pourra exercer son activité librement, et les internautes n’auront pas confiance pour conclure des contrats sur Internet. Cette crise de confiance fera disparaître le commerce électronique et le cybercommerçant, acteur essentiel du commerce électronique.
Dans cette perspective, le cybercommerçant en sa qualité de professionnel du commerce, s’impose comme le personnage clef de la mise en oeuvre d’un commerce électronique loyal, organisé et adapté aux nécessités de ce nouveau marché. Il faut que l’État organise le commerce électronique pour permettre sa sécurité et son développement harmonieux. La sécurisation du commerce électronique ressuscite le débat sur la volonté et la capacité d’intervention des États pour exercer leur pouvoir régulateur en même temps que sur l’efficacité et l’adéquation de cette intervention.
L’objectif est d’anéantir les effets néfastes de l’ubiquité et de la dépersonnalisation dans le but de sécuriser l’environnement du professionnel du commerce électronique. La sécurisation du commerce électronique pourrait s’opérer de deux manières : soit à travers l’application des règles générales qui proviennent du droit commun à tous les commerçants, soit à travers l’élaboration de règles spéciales donnant lieu à un droit spécifique au cybercommerçant.
Monsieur le professeur Bernard SAINTOURENS a fait la distinction entre droit commun et droit spécial. Le droit commun est « toute disposition dont l’objet ou le domaine d’application est soit indéfini, soit défini mais servant de texte de référence à des dispositions à objet plus restreint ». Le droit spécial est « toute disposition dont l’objet ou le domaine d’application matériel ou géographique, est défini et en même temps soustrait à la règle d’application plus large portant sur la même matière, dans laquelle elle est susceptible de s’intégrer ».
Cette distinction est confirmée par un auteur en ces termes : « Dans les régimes juridiques pluralistes du passé, le droit commun érigé en un véritable système, avec ses valeurs, et ses méthodes propres a joué un rôle bien plus important. Au-dessus des statuts d’application restreintes, des droits particuliers à une catégorie de personnes, à une matière ou à un territoire, il représentait l’ordre, l’unité, la rationalité. Mais en même temps, il contribuait à légitimer ces droits particuliers qu’il n’avait pour fin d’éliminer, mais qu’il cherchait le plus souvent à discipliner, à ordonner ».
Pour neutraliser les effets néfastes de l’ubiquité et de la dépersonnalisation, peut-on appliquer au cybercommerçant les règles relatives au commerçant traditionnel alors qu’elles ont été édictées et interprétées pour un contexte matériel ? Faut-il transposer uniquement les éléments juridiques et éprouvés du monde traditionnel des affaires, ou adopter des règles spécifiques à cette nouvelle forme de commerce marquée par la dématérialisation ?
Les questions juridiques suscitées par le commerce électronique confirment la pertinence des règles générales parfaitement applicables au cybercommerçant, même si certaines adaptations sont nécessaires. C’est pour cela que nous pouvons affirmer que pour sécuriser et développer le commerce électronique, il faut appliquer au cybercommerçant le droit commun à tous les commerçants.
En définitive, le cybercommerçant est un commerçant qui exerce ses activités sur Internet, lequel est un espace virtuel. Il est dans le cyberespace et devient de ce fait, une personne virtuelle à cause de la dématérialisation. Cependant, la personne virtuelle n’est que l’avatar d’une personne physique ou morale localisée dans un État : Internet n’élimine donc pas tous les facteurs de rattachement.
De plus, les effets des activités du cybercommerçant sont ressentis hors du cyberespace, par des personnes physiques ou morales qui interviennent sur le marché physique ou dans un territoire, donc dans un État. Enfin, le défaut de présence physique des parties et l’utilisation du support électronique imposent de sécuriser leurs relations. Le cybercommerçant se distingue du commerçant traditionnel par la dématérialisation de ses activités qui implique ubiquité et dépersonnalisation.
Dans un premier temps, l’ubiquité se manifeste par le fait que le cybercommerçant à travers son site Internet, est présent partout. L’on retrouve la difficulté de l’appréhension juridique des situations comportant un élément d’extranéité avec conflit de lois ou de juridictions. L’examen du droit international privé montre qu’il existe dans la plupart des cas, plusieurs critères de compétence qui peuvent déboucher sur la désignation d’un ou de plusieurs États. Rattaché à un État, le cybercommerçant se verra appliquer les règles du droit existant. Ces règles concernent le statut professionnel et, les instruments de l’activité.
Dans un deuxième temps, la dépersonnalisation des relations implique le défaut de présence physique des parties contractantes et l’utilisation d’un moyen de communication à distance. Ainsi, la relation contractuelle repose sur des machines (ordinateur, téléphone mobile) qui imposent de ce fait un processus technique, en l’absence des protagonistes. Cela nécessite de bien identifier les différents acteurs dans l’exercice de l’activité, et de sécuriser leurs relations tant contractuelles qu’extracontractuelles. Certes, les règles générales le permettent, mais il faut dans certains cas, une adaptation pour tenir compte de la technique utilisée pour conclure le contrat.
L’objectif est de faire en sorte que l’activité soit exercée dans les mêmes conditions que celles du commerce traditionnel, et que le cybercommerçant bénéficie de la même protection que le commerçant ordinaire. Il faut, pour y arriver, anéantir les effets néfastes de l’ubiquité et de la dépersonnalisation qui en constituent les obstacles. L’application des règles générales au cybercommerçant permet d’une part, la neutralisation de l’ubiquité (Première partie), et d’autre part, la neutralisation de la dépersonnalisation (Deuxième partie).

PREMIÈRE PARTIE : LA NEUTRALISATION DE L’UBIQUITÉ
Titre 1- Les critères de rattachement territorial du cybercommerçant
Chapitre 1- Le rattachement par l’établissement
Chapitre 2- Le rattachement par l’activité
Titre 2- L’intégration du cybercommerçant dans le droit commun aux commerçants
Chapitre 1- Le statut professionnel
Chapitre 2- Les instruments de l’activité
DEUXIÈME PARTIE : LA NEUTRALISATION DE LA DEPERSONNALISATION
Titre 1- L’application des règles générales
Chapitre 1- L’application des principes généraux à la forme du contrat
Chapitre 2- L’application des exigences classiques au fond du contrat
Titre 2- Le rejet des règles spéciales
Chapitre 1- Le caractère superflu des règles spéciales
Chapitre 2- L’inefficacité des règles spéciales