[…] Afin d’analyser les différentes législations nationales et internationales existantes en matière de brevet et démontrer , nous avons utilisé deux outils de recherche : l’analyse systématique des éléments de flexibilité nous permet de mettre en évidence le degré de marge de manoeuvre des Etats en ce qui concerne la transposition des traités internationaux dans leur ordre interne (1), et la méthode de gestion de crise nous permet d’établir le rapport d’adéquation entre les paramètres des crises internationales actuelles avec les solutions proposées par les organisations internationales (2).
De l’asymétrie à la flexibilité. Comme nous l’avons vu, l’harmonisation du droit implique l’existence de marges de manoeuvre nationale. En effet, la doctrine s’accorde habituellement sur l’importance de la souplesse des traités internationaux dans leur mise en oeuvre par les Etats signataires. Cette liberté d’action a d’abord pris la forme d’une asymétrie, avant que les experts de l’OMPI ne lui préfèrent le terme d’ « éléments de flexibilité ».
Les premiers signes de régime asymétrique apparaissent au sein de la Convention de l’Union de Paris, qui prévoit dans son article 2.1 que « les ressortissants de chacun des pays de l’Union jouiront dans tous les autres pays de l’Union, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des avantages que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, le tout sans préjudice des droits spécialement prévus par la présente Convention ».
Le traitement national, tel qu’il est énoncé ici, impose donc à chaque membre d’accorder aux ressortissants des autres membres, le bénéfice de protection accordée par sa loi nationale aux ressortissants nationaux. La Convention de Paris n’établissant pas de normes contraignantes minimales, les questions politiques importantes restent sujettes aux décisions des gouvernements. Par conséquent, les pays sont libres d’imposer leurs propres normes en matière de protection des brevets, qu’ils appliqueront à tous les ressortissants des pays-membres de l’Union.
Cependant, le principe du traitement national est à tempérer dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC. Même s’il est consacré de manière négative par son article 3 – lorsqu’il mentionne un « traitement non moins favorable » des ressortissants étrangers – l’OMC a préféré adopter une méthode différente, en établissant des normes minimales de protection que les Etats-membres doivent intégrer, dans les grandes lignes, au sein de leur législation interne.
Bien que la mise en place de ce nouveau système se soit traduite par une réduction conséquente de la marge de manoeuvre des Etats-membres, les pays émergents ont cherché à mieux cerner les options qui leur étaient offertes afin de garder une certaine cohérence entre la mise en oeuvre de l’Accord et leur politique nationale. Ces options sont définies par la doctrine par la notion d’ « éléments de flexibilité ».
Nécessité de la flexibilité. Le thème des éléments de flexibilité fut étudié principalement dans la recommandation n°14 du Plan d’action pour le développement, selon lequel l’OMPI doit dispenser des conseils au pays émergents, au titre du devoir d’assistance technique, sur la compréhension et l’utilisation des marges de manoeuvre prévues par l’Accord. Durant la période de 2006 à 2009, cette assistance a pris la forme d’aide à l’élaboration des lois dans plus de quarante-neuf pays.
Certains experts estiment que l’existence des éléments de flexibilité au sein de l’Accord sur les ADPIC se fonde sur la volonté des négociateurs de respecter l’autonomie politique des Etats-membres par une mise en oeuvre assouplie des dispositions internationales.
Ainsi, le terme « éléments de flexibilité » apparaît dans certains articles tels que le paragraphe 6 du préambule de l’accord : « […] les besoins spéciaux des pays les moins avancés Membres en ce qui concerne la mise en oeuvre des lois et règlementations au plan intérieur avec un maximum de flexibilité pour que ces pays puissent se doter d’une base technologique solide et viable »
De même l’article 66.1 dispose : « Etant donné les besoins et impératifs spéciaux des pays les moins avancés Membres, leurs contraintes économiques, financières et administratives et le fait qu’ils ont besoin de flexibilité pour se doter d’une base technologique viable, ces Membres ne seront pas tenus d’appliquer… ».
Ce terme a toutefois pris réellement son sens au cours de la Déclaration de Doha, les questions de la santé publique et de la brevetabilité des médicaments étant le point sensible de la mise en oeuvre de l’Accord sur les ADPIC, jusqu’à intégrer le vocabulaire de la communauté internationale. Nous le retrouvons aussi dans une étude de l’OMS85 sur l’utilisation en matière de santé publique d’éléments tels que les licences obligatoires, les importations parallèles, l’exception pour examen règlementaire, ou les dispositions transitoires…
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Nous considérons que les ordres interétatique et international participent à un même mouvement d’exportation du droit. Cet objectif a fait en partie l’objet de la thèse de doctorat de Jean-Frédéric MORIN98 qui confronte le bilatéralisme américain au multilatéralisme. Nous ne remettons pas en cause le vocabulaire utilisé – il nous arrivera d’ailleurs de le reprendre dans le cadre de citation ou de référence – mais nous privilégions le concept d’ordre juridique dont la fiction permet de séparer nettement les différents traités étudiés en fonction de leur niveau d’institutionnalisation.
En effet, bon nombre de traités sont des traités multilatéraux, en ce sens qu’ils sont négociés par plusieurs parties, mais ne constituent pas pour autant des organisations internationales à part entière. Cependant, les négociations portant sur l’ordre international que nous étudions étant systématiquement multilatérales, les deux vocabulaires révèlent une même réalité.
L’existence simultanée d’un ordre interétatique et d’un ordre international n’est donc pas contradictoire. Au contraire, les deux ont tendance à l’interaction. D’une part, l’ordre interétatique représente la voie d’entrée dans l’ordre international. Ainsi, au regard des règles d’importation et d’exportation du droit que nous étudierons dans le cadre des relations internationales, un Etat peut utiliser le marché diplomatique créé dans un ordre interétatique afin d’exporter son droit vers d’autres pays qui, eux-mêmes, consolideront par un jeu d’alliance l’exportation de ce droit dans l’ordre international. En outre, il peut être utilisé à des fins expérimentales dont les résultats seront ensuite consacrés dans l’ordre international.
Il peut aussi être considéré comme une voie de sortie lorsque l’ordre international devient trop contraignant ou que les négociations destinées à sa création sont rompues. De nombreux auteurs considèrent que la voie bilatérale, que nous relions traditionnellement à l’ordre interétatique, est utilisée par un Etat notamment lorsqu’il n’est plus en mesure de maîtriser la voie multilatérale.
C’est alors ce double emploi, d’entrée et de sortie, qui encadre la dynamique d’organisation internationale. Cette dernière se découpe en deux phases : une première concerne la dynamique d’entrée, et se manifeste par un mouvement d’harmonisation internationale du droit des brevets sous l’égide des organisations internationales (partie 1), la seconde concerne la dynamique de sortie, et se manifeste par un mouvement de désharmonisation et un recours accrue aux ordres interétatiques afin de fuir – ou de renforcer – un régime juridique dont l’application se heurte au blocage des négociations (partie 2).

PARTIE 1 – L’harmonisation sous l’égide des organisations internationales : la stabilisation des bases du droit des brevets
Titre 1 – La création d’un droit international des brevets
Chapitre premier – La création interétatique du droit des brevets
Chapitre deux – La création du droit des brevets au sein des organisations internationales : l’exemple de l’OMC
Titre 2 – Le contenu du droit international des brevets
Chapitre premier – La brevetabilité de l’invention
Chapitre deux – Le droit d’exploitation
PARTIE 2 – Le déclin des organisations internationales : une désharmonisation interétatique
Titre 1 – Les organisations internationales dépassées par les nouveaux objets de protection
Chapitre premier – La crise diplomatique sur la santé publique
Chapitre deux – La protection de la biodiversité et la relation entre l’Accord sur les ADPIC et la Convention sur la diversité biologique
Titre 2 – Une harmonisation internationale inadaptée aux sociétés nationales
Chapitre premier – Le réel objet de l’adaptation : le droit ou la société ?
Chapitre deux – Une voie de sortie : la renaissance des ordres interétatiques concurrentiels