[…] l’inscription d’un marché sur une liste ne présume pas de sa qualité de marché réglementé. D’autre part, elle tranche le point de savoir si l’inscription d’un marché sur une liste est une condition de qualification du marché réglementé. La Cour rappelle que la directive n’érige pas l’inscription d’un marché sur cette liste comme une condition de la qualification de marché réglementé.
Par conséquent, il est loisible de tirer deux enseignements de cet arrêt : d’une part, un marché d’instruments financiers qui ne satisfait pas aux conditions du titre III de la directive MIF, en d’autres termes aux conditions d’obtention et de maintien de l’agrément en raison d’un fonctionnement régulier, ne relève pas de la notion de marché réglementé et, d’autre part, que l’inscription d’un marché d’instruments financiers sur une liste des marchés réglementés n’est pas une condition nécessaire à la qualification de ce marché en tant que marché réglementé, au sens de la directive MIF. Cet arrêt permet d’apporter des précisions sur la notion de marché réglementé.
Or, les obligations financières trouvent leur fait générateur dans l’opération de marché, notamment réglementé. Pour désigner les obligations nées d’une opération de marché, le législateur français utilise la notion d’obligation financière, contrairement au législateur européen qui utilise la notion d’obligation financière couverte. Ainsi, l’obligation financière est conçue par l’ordonnance de transposition comme une obligation indépendante de sa garantie.
L’autonomie de l’obligation financière. Le législateur européen centre le dispositif Collateral sur la garantie, laissant à l’obligation financière couverte une place secondaire, accessoire et fonctionnelle qui ne saurait exister sans sa garantie. De l’autre côté, le législateur français recentre l’ordonnance de transposition, non plus sur la garantie, mais sur l’obligation garantie.
Ainsi, il rétablit la place de l’obligation principale face à son accessoire. Il rétablit toute l’autonomie de l’obligation principale, de l’obligation financière1. D’un côté, le législateur européen subordonne l’existence de l’obligation financière couverte à l’existence du contrat de garantie financière, de l’autre, le législateur français confère une autonomie à l’obligation financière, la départissant du contrat de garantie financière.
La subordination de l’obligation financière couverte au contrat de garantie financière. La directive Collateral emploie la notion d’ « obligation financière couverte » et subordonne cette qualification à l’existence d’un contrat de garantie financière. Ainsi, l’obligation financière couverte est l’obligation qui est garantie par un contrat de garantie financière ; cela signifie que l’existence de l’obligation financière couverte est subordonnée à celle du contrat de garantie financière. En l’absence de contrat de garantie financière, l’obligation financière couverte ne peut exister. Or, à la lecture de l’article L. 211-36-1° du Code monétaire et financier, l’obligation financière est autonome face à sa garantie.
L’autonomie de l’obligation financière face au contrat de garantie financière. Le législateur s’écarte de la lettre de la directive et utilise la notion d’obligation financière indépendamment du contrat de garantie financière. En effet, le législateur européen fait de la garantie un critère de qualification de l’obligation garantie. Le législateur français anéantit le lien théorique unissant la garantie et l’opération garantie en lui conférant une existence autonome. La notion d’obligation financière s’affranchit, dans les textes français, de sa subordination au contrat de garantie financière. Le législateur se détache ainsi des critères de qualification de la directive et introduit finalement une nouvelle notion : une obligation financière qui en théorie, pour exister, n’a nul besoin d’être couverte par un contrat de garantie financière.
Le particularisme du rapport entre l’obligation financière et sa garantie. La question est de savoir dans quelle mesure l’obligation financière préexiste au contrat de garantie financière. Selon la directive, l’existence d’une obligation financière couverte est subordonnée à celle de sa garantie. Mais la garantie ne crée pas, en principe, d’obligation principale et cette dernière doit préexister à la garantie.
Les mécanismes collectifs caractéristiques de la sphère financière dénaturent les logiques traditionnelles. Le dispositif Collateral en fournit une illustration. Si le point d’ancrage de la directive est le contrat de garantie financière, celui de l’ordonnance de transposition est l’obligation financière. L’approche pragmatique de la directive Collateral inverse le rapport traditionnel entre le principal et l’accessoire. Cette démonstration est un des objectifs de l’étude des obligations financières.
L’intérêt et l’objectif de l’étude des obligations financières. D’abord, l’intérêt de cette étude pourrait paraître limité parce que le sujet semble cantonné à la sphère financière dématérialisée, abstraite et lointaine de la réalité économique. En réalité, la matière financière sert les intérêts des acteurs de l’économie réelle. Ensuite, les objectifs de cette étude sont simples et tentent de répondre à deux questions.
L’intérêt concret de l’étude des obligations financières. L’obligation financière n’est pas exclue de ce qu’il est commun d’appeler vulgairement « l’économie réelle ». L’obligation financière est une expression de l’économie réelle sur les marchés : même si le sous-jacent n’est qu’un simple référent1, les prises de position ont un impact sur le cours et par la même sur l’exercice ou non de l’option offerte par le contrat financier. Les opérateurs se servent des marchés pour spéculer et se couvrir. L’obligation financière naît d’une opération financière. Or l’instrument financier est un mécanisme d’incorporation du risque.
Bon nombre d’opérateurs souhaitent spéculer ou se couvrir2 : pensons à la confiserie industrielle qui souhaite se garantir d’acheter la tonne de sucre au meilleur prix3. Dans ce cas, l’obligation financière est l’obligation née de l’opération financière relative à un instrument financier servant de couverture du prix de la tonne de sucre pour ce confiseur.
L’objectif simple de l’étude des obligations financières. Rappelons que la notion d’obligation financière sert à désigner l’obligation garantie par un contrat de garantie financière. L’objectif de cette étude est simple et réside dans deux questions. La première question consiste à s’interroger sur la notion d’obligation financière : que sont les obligations financières ? La seconde implique de se demander ce à quoi elles servent : quelle est la fonction des obligations financières ?
À la lecture de l’article L. 211-36 du Code monétaire et financier, l’obligation financière, rendue autonome sous la plume du législateur français, est une obligation qui appartient au système financier, car l’intervention des entités qui le constitue, c’est-à-dire les marchés, les intermédiaires et les infrastructures, est nécessaire pour l’existence et la détermination de l’obligation financière. Non seulement le domaine et les caractères de l’obligation financière, mais aussi les modalités de détermination de son quantum permettent de démontrer que l’obligation financière est un objet du système financier (PREMIÈRE PARTIE).
Le dispositif Collateral entend lutter contre le risque crédit relatif au risque d’inexécution de cet objet du système financier, foyer du risque de système. Pour cela, elle met en place un régime spécial pour la garantie des obligations financières. Pour assurer son efficacité, cette garantie bénéficie d’un régime dérogatoire de droit commun. Mais ce dispositif, même imparfait, est nécessaire, car il permet un encadrement du risque de système (SECONDE PARTIE).

PREMIÈRE PARTIE : L’OBJET DU SYSTÈME FINANCIER
TITRE I. LA CONDITION D’EXISTENCE DE L’OBLIGATION FINANCIÈRE
CHAPITRE 1. LE DOMAINE FINANCIER DE L’OBLIGATION
SECTION I. DES OBLIGATIONS NÉES D’OPÉRATIONS FINANCIÈRES
SECTION II. DES OBLIGATIONS ENTRE PARTICIPANTS AU SYSTÈME FINANCIER
CHAPITRE 2. LE CARACTÈRE FINANCIER DE L’OBLIGATION
SECTION I. UNE OBLIGATION NÉE D’UNE OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION II. LE FAIT GÉNÉRATEUR DE L’OBLIGATION FINANCIÈRE
TITRE II. LA DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS FINANCIÈRES
CHAPITRE 1. LA DÉTERMINATION DE L’OBJET DE L’OBLIGATION FINANCIÈRE LORS DE LA FORMATION DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION I. DE LA NÉGOCIATION À L’ENREGISTREMENT DE LA TRANSACTION
SECTION II. L’ENREGISTREMENT DE LA TRANSACTION PAR LA CHAMBRE DE COMPENSATION
CHAPITRE 2. LA DÉTERMINATION DE L’OBJET DE L’OBLIGATION FINANCIÈRE LORS DU DÉNOUEMENT DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION I. L’EXÉCUTION DES OBLIGATIONS FINANCIÈRES NÉES D’UNE OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION II. L’EXÉCUTION DES OBLIGATIONS FINANCIÈRES NÉES D’UNE OPÉRATION DE MARCHÉ A TERME
SECONDE PARTIE : L’ENCADREMENT DU RISQUE DE SYSTÈME
TITRE I. L’ANTICIPATION DES RISQUES FINANCIERS DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
CHAPITRE 1. LA GARANTIE DE L’EXÉCUTION DES OBLIGATIONS FINANCIÈRES
SECTION I. L’ANTICIPATION DU RISQUE CRÉDIT PAR UN MÉCANISME DE GARANTIE BILATÉRALE
SECTION II. L’ANTICIPATION DU RISQUE CRÉDIT PAR UN MÉCANISME DE GARANTIE COLLECTIVE
CHAPITRE 2. LA PROTECTION DE LA GARANTIE DE L’EXÉCUTION DES OBLIGATIONS FINANCIÈRES
SECTION I. LE TRAITEMENT DES RISQUES DE DROIT INTERNE
SECTION II. LE TRAITEMENT DU RISQUE ÉMANANT DU DROIT INTERNATIONAL
TITRE II. LES IMPERFECTIONS DU TRAITEMENT DES RISQUES DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
CHAPITRE 1. LE TRAITEMENT NÉCESSAIRE DES RISQUES DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION I. LA LIMITATION DU RISQUE CRÉDIT
SECTION II. L’ÉVICTION DU RISQUE CRÉDIT
CHAPITRE 2. LE TRAITEMENT IMPARFAIT DES RISQUES DE L’OPÉRATION DE MARCHÉ
SECTION I. UN TRAITEMENT FACTEUR DE RISQUES INTRINSÈQUES
SECTION II. UN TRAITEMENT FACTEUR DE RISQUES EXTRINSÈQUES