[…] Pour un positiviste, il sera difficiled’admettre que la Chari’a forme de règles de droit qui de plus n’ont pas de limites territoriales puisqu’elle s’applique à tout musulman où qu’il se trouve. Cependant, la conception moderne des sources du droit retient la différence entre la loi écrite, officielle et codifiée et la règle de droit qui puise ses sources aussi en dehors de la loi : coutume, principes généraux du droit, jurisprudence, lex mercatoria.
Selon cette école, la juridicité de la Chari’a ne fait aucun doute, même s’il s’agit d’un droit souple et casuistique et non d’un ensemble normatif général, cohérent et ordonné. De plus l’activité doctrinale et jurisprudentielle des juristes islamique contribue à fixer et préciser le sens des règles du Coran.
En matière de finance islamique, le rôle normatif de l’Académie islamique du fiqh, l’Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institution (AAOIFI), et les recommandations des Chari’a board est décisif. Cela équivaut à une sorte de Restatment.
Il reste que sa juridicité effective dépend de la reconnaissance par le droit du for, il faut donc que la finance islamique soit conforme au droit français. Cette conformité est de trois ordres car il faut prendre en compte, le fait que la matière est contractuelle, l’hypothèse du conflit de lois et du conflit de juridiction.
En fait, si le contrat est international il pourra échapper au droit français et aux tribunaux français par des clauses d’élection de droit, de for ou compromissoire. Il reste cependant, la situation où il faudrait reconnaître en France une situation régie par le droit musulman.
[…]
La prépondérance anglo-saxonne va surtout se retrouver dans les contrats utilisés par les praticiens pour mettre en place les financements islamiques. Cela n’a d’ailleurs rien d’exceptionnel car cette prépondérance existe également dans la finance en général. C’est donc la technique contractuelle anglaise que l’on va retrouver dans la présentation et l’examen des principaux contrats. Autrement dit, la pratique contractuelle a toute sa place au sein des sources du droit qu’il faut examiner.
On sait que par la force des choses, chaque société engendre son propre droit, le droit n’étant qu’un reflet de l’ordre social. La comparaison des différents droits entre eux présente l’intérêt de mieux comprendre les mécanismes juridiques. Les opérations de financement dans le droit musulman dans la perspective de leur développement en France pose la question de l’accueil en droit français d’une pratique juridique qui repose sur des fondements religieux.
En soi, rien n’interdit cette pratique en France, il n’y a pas de problèmes au regard de l’ordre public. En réalité, la question de l’ordre public se pose plutôt à l’envers. En effet, ce n’est pas tant la licéité de la finance islamique qui est en cause mais le système français au regard du droit musulman. Par exemple, la pratique bancaire de l’anatocisme, c’est à dire la capitalisation des intérêts possible en matière de compte courant passe pour une évidence au regard du droit français, sous réserve de taux usuraires, est impossible au regard de la Chari’a.
En général, c’est le droit importé qui s’adapte au droit qui importe, mais ici, c’est le droit qui importe qui devra s’adapter. Cette adaptation ne soulevant aucune difficulté sur le terrain de l’ordre public, rien n’empêche d’imaginer des montages juridiques à la fois conformes au droit français et au droit musulman.
Les derniers événements dans le monde arabo-musulman ont réveillé les consciences et posent à l’Islam la question de sa modernité dans un monde en profonde mutation. La modernité en Islam se caractérise par le vaste mouvement qui pousse les sociétés musulmanes à acquérir la liberté et la capacité d’être les vecteurs essentiels de leur propre histoire. « Allah ne change rien d’un peuple tant que chacun des individus qui le composent le change rien de ce qui est en lui-même ». Cette citation du Recteur de la Mosquée de Paris, Dalil Boubakeur, montre que l’Islam n’est pas une religion figée et fermée.
L’Islah, ou réforme, est un concept présent dans le Coran : « je n’ai nullement l’intention de faire ce que je vous déconseille. Je ne veux que la Réforme (Islah) autant que je le puis. Et ma réussite ne dépend que d’Allah ». En réalité, l’Histoire du monde musulman montre que la religion n’est pas la cause de l’absence de son développement. En effet, le monde islamique était au départ en avance sur les autres civilisations et son déclin a eu lieu sans que les pratiques et la croyance religieuse ne changent beaucoup.
Les termes Islam et islamique suscitent en France des associations parfois négatives. De nombreux glissements sémantiques, lapsus et confusions entendus ici et là entre les adjectifs « islamique » et « islamiste », sur les associations inévitablement faites entre Islam et terrorisme. Il existe incontestablement une islamophobie en France.
Pourtant, personne n’objectera que la place de l’Islam et des musulmans dans la société française est un sujet brûlant. La finance islamique parfois comprise comme un outil de l’islamisme, du terrorisme, le blanchiment d’argent. Ce déficit d’image doit être pris en considération.
Les chiffres parlent d’eux-mêmes : la finance islamique connaît depuis une trentaine d’année une croissance à deux chiffres. Au cours de ces dix dernières années, les actifs islamiques ont augmenté de 11% en moyenne annuelle dans le Golfe persique pour atteindre une masse aux alentours des 500 milliards de dollars selon les estimations. La généralisation du marché des sukuks, outil de titrisation bancaire, atteste aussi de la vitalité de la finance islamique.
C’est dans une perspective générale qu’il faut mesurer l’intérêt de la finance islamique. D’abord, la concurrence bancaire s’intensifie dans tous les pays. Ensuite, le marché se régionalise de plus en plus. Enfin, le mouvement de concentration se poursuit et tend à faire disparaître les banques de petite taille. Il faut encore ajouter le fait que les liquidités étant actuellement très abondantes sur les marchés, la finance islamique dispose de vastes gisement de dépôts qui permet de lui assurer un coût de refinancement très bas.
Les rendements sont donc potentiellement très élevés, même si, on le verra, l’impossibilité de gérer les liquidités par des instruments de taux constitue un frein non négligeable. Enfin, il faut signaler l’incidence de la réglementation fiscale et comptable, elle aussi source d’empêchement au développement de la finance islamique.
L’étude des opérations de financement et d’investissement dans le droit musulman doit se faire en deux étapes. Dans une première étape, il s’agit d’approfondir les mécanismes du droit musulman pour comprendre le sens des interdits de la Chari’a qui se présentent comme une contrainte au regard du droit français.
De même, l’activité bancaire étant une activité extrêmement encadrée par les pouvoirs publics, il faut aussi analyser le cadre juridique posé par la réglementation et la régulation en matière bancaire et financière. Une fois cette étape franchie, il faudra examiner le fonctionnement des mécanismes juridiques qui permettent la réalisation des opérations de financement et d’investissement, leur formation et leur exécution.
Autrement dit, il faut d’abord comprendre juridiquement la finance islamique avant de vérifier si le droit musulman et français interdisent ou non son développement économique. Ainsi, dans une première partie sera abordée l’analyse juridique des opérations de financement et d’investissement en droit musulman et, dans une seconde partie, leurs perspectives de développement économique.

1ère partie : L’ANALYSE JURIDIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE
Titre 1 : Les contraintes juridiques nées des interdits de la Chari’a
Chapitre 1 : le contenu des interdits
Chapitre 2 : les réponses aux interdits
Titre 2 : Le cadre institutionnel de la finance islamique
Chapitre 1 : Le cadre des institutions financières islamiques
Chapitre 2 : L’organisation de la finance islamique
2nde partie : LE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE DE LA FINANCE ISLAMIQUE
Titre 1 : Les obstacles au développement de la finance islamique
Chapitre 1 : Panorama actuel de la banque islamique
Chapitre 2 : Les blocages au développement de la finance islamique
Titre 2 : Les perspectives de développement de la finance islamique
Chapitre 1 : La standardisation des instruments juridiques de base de la finance islamique
Chapitre 2 : L’insertion de la finance islamique dans la finance mondiale