[…] Les droits d’auteur sont principalement concernés par l’application du droit des pratiques anticoncurrentielles à deux titres : au titre de leur exercice par les titulaires de droit, et au titre de leur gestion par les sociétés de perception et de répartition des droits – moins précisément, mais plus simplement dénommées sociétés de gestion collective. L’exercice du droit d’auteur désigne l’exercice de l’ensemble des prérogatives des titulaires de droit.
Ces prérogatives peuvent être d’ordre patrimonial. Ainsi en est-il des droits exclusifs de reproduction ou de représentation qui s’opposent à toute utilisation de l’oeuvre non consentie par le titulaire de droits et fondent le principe d’un droit à rémunération en cas d’utilisation consentie. Elles sont également d’ordre moral : droit de divulgation, droit à la paternité, droit au respect de l’oeuvre, droit de repentir et droit de retrait constituent, ensemble réunis, le socle du droit moral de l’auteur.
Si le droit d’auteur tire largement sa spécificité, au sein des droits de propriété intellectuelle, du droit moral, on constatera que seuls les droits patrimoniaux sont concernés par l’application du droit de la concurrence. Ce sont eux qui, par l’intermédiaire des contrats de licence dont ils font l’objet, sont susceptibles d’affecter le jeu de la concurrence. Ce sont eux encore qui permettent d’opposer un refus de licence qui peut, tel un refus de vente ou de prestation, s’avérer abusif lorsque le titulaire jouit d’une position dominante sur le marché en cause.
La gestion collective des droits constitue le deuxième aspect du droit d’auteur intéressant le droit de la concurrence. Elle révèle une particularité notable de la problématique de l’application du droit de la concurrence au droit d’auteur, par comparaison aux autres droits de propriété intellectuelle. Le système de la gestion collective répond à plusieurs besoins. Il est tout d’abord un service organisé par et pour les titulaires de droits.
En effet, l’exploitation économique des droits à titre personnel peut s’avérer délicate pour le titulaire en raison de la multiplicité des demandes d’utilisation auxquelles il peut se trouver confronté, et de la difficulté – voire de l’impossibilité – de contrôler physiquement l’utilisation effective des oeuvres.
Par l’accumulation des droits ainsi cédés par les auteurs, les sociétés de gestion collective acquièrent un poids économique non négligeable et se dotent ainsi d’un véritable pouvoir de négociation auprès d’utilisateurs parfois extrêmement puissants, notamment dans le domaine de l’audiovisuel. Le système de la gestion collective est d’ailleurs également profitable aux utilisateurs puisque ceux-ci peuvent obtenir des licences portant sur l’ensemble du répertoire des sociétés de gestion collective.
Pourtant, aussi indispensable soit-il à une bonne protection des auteurs, le contexte de la gestion collective ne présente pas que des avantages. Du point de vue du droit de la concurrence, notamment, le système est observé avec la plus grande circonspection, principalement en raison du monopole de fait que détiennent les sociétés de gestion collective sur leur territoire national43. Celui-ci favorise aussi bien des accords entre sociétés de gestion collective de différents États, qui peuvent être appréciés sur le terrain des ententes anticoncurrentielles, que des abus de position dominante à l’égard de leurs adhérents ou de certains de leurs utilisateurs.
Les hypothèses d’exercice individuel du droit d’auteur laissent deviner le danger que représente l’application du droit de la concurrence pour le droit d’auteur. Alors même que le titulaire exerce ses droits de façons parfaitement légitime et conforme aux règles du droit d’auteur, sa liberté contractuelle est mise en cause au titre du droit de la concurrence.
Par cette mise en cause, le périmètre de l’exercice légitime du droit d’auteur, et donc la définition même des prérogatives du titulaire, s’en trouvent mécaniquement modifiés. Une telle limitation sera plus facilement acceptée si elle découle de l’application du droit interne, et plus particulièrement du droit civil – on pense notamment à la théorie de l’abus de droit –, dans la mesure où elle ne sera pas le fruit de l’intervention d’une norme « étrangère ».
L’intervention du droit de la concurrence, de par sa nature économique et de par sa source, partiellement européenne, est en revanche plus dérangeante. C’est la raison pour laquelle il convient de rechercher les limites d’une mise en cause acceptable aux regards des objectifs conjugués d’efficience économique et de protection des auteurs que poursuivent respectivement le droit de la concurrence et le droit d’auteur.
En effet, une remise en cause excessive du périmètre de l’exercice légitime conduirait à un affaiblissement de la protection des auteurs qui pourrait devenir, à moyen ou long terme, un frein à la création artistique, ainsi qu’à l’innovation dans son sens le plus large.
On aurait tort de considérer que la problématique de l’application du droit de la concurrence dans le domaine de la gestion collective constitue une question à part. Elle s’inscrit exactement dans la même logique : quelles limites les autorités de concurrence doivent-elles s’imposer dans la recherche de l’efficience économique, compte tenu de la nécessité de préserver l’efficacité du système de gestion collective ?
En effet, nul ne remet en cause le fait que ce dernier est absolument indispensable à une protection effective des auteurs et qu’il concourt, partant, au développement de la création. Une application trop zélée du droit de la concurrence pourrait en cela conduire, non à remettre directement en cause le périmètre des droits des titulaires, mais à condamner, de fait, leur effectivité par un contrôle du respect de l’utilisation des oeuvres rendu plus difficile. Il apparaît ainsi que la conciliation du droit d’auteur et du droit de la concurrence passe par la recherche d’un savant équilibre, si tant est que celui-ci soit réellement de l’ordre du possible.
Il s’agira en effet davantage de tendre vers cet équilibre – c’est-à-dire de rechercher les limites acceptables d’une intervention du droit de la concurrence – plutôt que de l’atteindre. Car face au droit de la concurrence, le combat est par hypothèse déséquilibré. Le droit de la concurrence exerce en effet son emprise sur de multiples aspects des ordres juridique internes, aussi bien dans le domaine du droit commercial, que du droit civil ou même du droit social. À l’inverse, il ne se voit imposer aucune limitation par une norme extérieure. L’encadrement du degré d’emprise du droit de la concurrence ne peut donc venir que d’une auto-limitation.
Étant donnés les manifestes points de friction existant entre les deux matières, les autorités de concurrence ont oeuvré dans ce sens en précisant les conditions d’applicabilité du droit de la concurrence au droit d’auteur, notamment en proposant un cadre de légitimité à leur intervention (Première partie). Nous verrons, à travers l’application effective du droit de la concurrence au droit d’auteur, que ce cadre n’a pas toujours été respecté et qu’il ne peut, en tout état de cause, se substituer à une analyse économique au cas par cas de chaque type de pratique.
Nous nous demanderons, pour chacune d’entre elles, si les solutions dégagées par les autorités de concurrence permettent d’approcher au mieux l’équilibre nécessaire entre les impératifs de protection de la concurrence et les impératifs de protection des auteurs (Deuxième partie).

PREMIÈRE PARTIE : L’APPLICABILITÉ DU DROIT DE LA CONCURRENCE AU DROIT D’AUTEUR
Titre I : La délicate réception des conditions d’application du droit de la concurrence dans le domaine du droit d’auteur
Chapitre 1 : Les entreprises en droit d’auteur
Chapitre 2 : Le marché pertinent et le droit d’auteur
Titre II : Les voies de la soumission du droit d’auteur au droit de la concurrence
Chapitre 1 : L’applicabilité du droit de l’Union européenne au droit d’auteur
Chapitre 2 : Les critères de l’intervention du droit de la concurrence dans le domaine du droit d’auteur
DEUXIÈME PARTIE : L’APPLICATION EFFECTIVE DU DROIT DE LA CONCURRENCE AU DROIT D’AUTEUR
Titre I : Ententes anticoncurrentielles et droit d’auteur
Chapitre 1 : Ententes anticoncurrentielles et exercice individuel d’un droit d’auteur
Chapitre 2 : Ententes anticoncurrentielles et gestion collective de droits d’auteur
Titre II : Abus de domination et droit d’auteur
Chapitre 1 : Abus de position dominante et exercice individuel d’un droit d’auteur
Chapitre 2 : Abus de position dominante et gestion collective de droits d’auteur