La transmission universelle du patrimoine est considérée comme le principe le plus important de l’opération de la fusion et qui la distingue des autres opérations assimilées. Et selon ce principe la société absorbante ne fait que continuer l’activité économique de la société absorbée qui disparaît, ce qui signifie que l’absorbante jouit de tous les droits et tenue de toutes les obligations de la société apporteuse.
Le corollaire fondamental d’une opération de fusion consiste en la transmission du patrimoine de la société dissoute à la société absorbante ou nouvelle, et ce, dans l’état où se trouve ce patrimoine au jour de l’opération. Cette transmission, faut-il le rappeler, s’opère de manière « universelle ». Autrement dit, tout le patrimoine de la société absorbée va pouvoir être transmis à la société bénéficiaire. On dit, en l’occurrence, que le transfert s’opère « uno actu » et de manière automatique.
Il convient de rappeler que la transmission universelle a pour conséquence d’entraîner le transfert de l’ensemble des droits et obligations, contractuels ou extracontractuels, de la société fusionnée au profit de la société bénéficiaire, sans qu'il soit besoin d'accomplir les formalités d'opposabilité propre à chaque catégorie des biens en question, et sans que ce transfert emporte novation de sorte que la créance originaire subsiste.
Par conséquent, l’ensemble de l’actif et du passif de la société fusionnée est transmis, de plein droit, à la société issue desdites opérations. Qu’en sera-t-il du cas particulier des contrats à son actif ? La réponse ne pourrait qu’être positive eu égard au principe de la transmission universelle de patrimoine.
Force est de constater que les dispositions légales régissant les opérations de fusion, n’ont jamais prévu qu’il y a lieu une transmission universelle des contrats, toutefois, la jurisprudence, face à ce vide juridique et à ce mutisme, a affirmé qu’ il y a transfert et continuation des contrats lors d’une fusion. La doctrine, elle aussi, a affirmé que les contrats conclus par la société disparue se transmettent à la société absorbante, au même titre que les autres éléments du patrimoine.
Néanmoins, certaines dispositions quoique rares prévoient la continuation des contrats en cours dans la société absorbée comme l'article 19 du code de travail qui dispose que « En cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, ou dans la forme juridique de l’entreprise, notamment par succession, vente, fusion ou privatisation, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre les salariés et le nouvel employeur ».
Et le 1er alinéa de l’article 239 de la loi 17-95 dispose que « La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée aux lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ».
Outre les contrats de travail, de prêt et d'assurance il y a d' autres contrats très importants dont la continuation soulève des difficultés particulières eu égard au caractère intuitu personae qu'ils revêtent tels que le contrat du mandat qui est un contrat purement personnel dans lequel se met en évidence la personne du mandataire, il y a aussi le contrat de concession, qui est lui aussi caractérisé par ce concept. Sans oublier le contrat de franchise qui illustre manifestement la nature intuitu personae (…) contrat d'assurance, les contrats administratifs...etc.
Toutefois, dans cet article nous allons nous contenter d'étudier dans un second temps le sort du contrat de cautionnement dont le changement de la situation de ses protagonistes (créancier, caution et débiteur) n'est pas sans incidences sur le sort des garanties (paragraphe 2). Et ce après l'analyse des spécificités du contrat de bail commercial et les difficultés que soulève son transfert de la société absorbée à la société absorbante ou nouvelle (paragraphe 1).